广元市第一建筑有限责任公司与四川大黄河钢结构工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川08民终956号

上诉人（原审原告）：广元市第一建筑有限责任公司，住所地：四川省广元市利州区环城东路临电子路口。

法定代表人：冯中军，该司总经理。

委托诉讼代理人：向怀银，四川新伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何兴全，四川蜀剑律师事务所律师。（特别授权）

被上诉人（原审被告）：四川大黄河钢结构工程有限公司，住所地：四川省成都市邛崃市桑园镇马鞍村。

法定代表人：黄居良，该司总经理。

委托诉讼代理人：姜健，男，汉族，生于1963年8月30日，系该公司员工，住四川省邛崃市。（特别授权）

委托诉讼代理人：杨海英，女，汉族，生于1969年4月10日，系该公司员工，住四川省邛崃市。（特别授权）

上诉人广元市第一建筑有限责任公司（以下简称广元一建公司）因与被上诉人四川大黄河钢结构工程有限公司（以下简称大黄河公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人向怀银、何兴全、被上诉人的委托诉讼代理人姜健、杨海英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人广元一建公司请求：撤销原判，依法改判。二审庭审时明确为请求判令被上诉人赔偿上诉人损失322300.00元。由被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定钢结构工程合同不包含防火涂料的事实错误。根据行业惯例、钢结构防火漆属于国家强制性规定，然而被上诉人在承建钢结构工程施工中，偷工减料，并未按约定喷防火漆，已给上诉人造成严重损失，上诉人的合法权益理应得到法律支持。二、一审法院适用法律错误。一审已认定刘志祥与被上诉人所签订的合同无效，应依据合同法第五十八条规定处理。而一审判决所适用的法律错误。

被上诉人大黄河公司未在法定期限提交书面答辩状。

广元一建公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告损失322300.00元。2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年5月4日，刘志祥与被告大黄河公司签订钢结构工程合同，约定刘志祥将位于四川广元的1#车间、2#车间和堆料场钢结构项目分包给被告施工；工程建筑面积6720㎡，总造价1785000.00元；钢结构项目不包含门、窗及落水管工程，不包括土建、水、电、防雷、防火涂料、门、窗、消防、室外工程。2013年12月13日，原告广元一建公司作为甲方与被告大黄河公司作为乙方签订钢结构工程补充协议一份，约定：“甲乙双方于2013年12月13日就广元市顺达木业有限公司生产基地《异地搬迁》建设施工项目中钢结构工程实际施工的实际情况，结合乙方与刘志祥2013年5月4日所签钢结构工程合同的施工进展具体情况，在实际钢结构主体工程结束的基础上，经双方充分协商，为有利于整个项目工程的顺利进行，特就钢结构主体结束之后的后期工程施工进展达成下列补充协议，以便双方共同遵照执行。第一条、工程概况。1、工程名称：广元市顺达木业生产基地。工程地点：广元市石龙工业园区。3、建筑面积：6720㎡，钢结构工程总造价：￥178.5万元（不包含门、窗及落水管工程）。第二条、双方约定后期合同价款具体支付办法如下：1、本补充协议签订时，甲方支付乙方工程款￥10.00万元（大写：壹拾万元整）。2、彩钢板进场时，甲方支付乙方工程款￥10.00万元（大写：壹拾万元整）。3、2013年12月25日前，甲方支付乙方工程款￥10.00万元（大写：壹拾万元整）。4、2014年1月3日前，甲方支付乙方工程款￥10.00万元（大写：壹拾万元整）。5、截止2013年12月10日前甲方支付乙方工程款80万元整。6、钢结构彩钢瓦及墙面工程验收合格后五日内，甲方支付工程款至工程总造价的80%；在十日内甲方支付工程款工程总造价的97%。乙方留工程总造价的3%作为工程质量保证金，从工程实体完工后一年内甲方无息退还。7、乙方必须在2014年1月10日之前完成所有的工程量。8、乙方必须保证钢结构工程质量，如因质量造成的工期延误，由乙方必须承担责任。第三条、双方约定的其他条款。1、在保修期为一年，无质量问题，保修金在保修期满后十日内一次性退还给乙方。保修金从车间实体完工之日起计算。2、不可抗力因素以中华人民共和国有关条款为准。3、施工过程中，因乙方自身原因造成的安全事故，乙方自行处理，与甲方无关。4、工程未交付，任何单位已使用，视为工程合格，甲方应按合同付款方式支付乙方工程款。5、本协议中第二条第3、4款中的20万元工程款为钢结构工程人工费，由乙方提供实名制工资表，由甲方现场监督发放。第四条、违约责任。如单方违约，按合同总价款的5%处罚”。合同签订后，被告进场施工并完成了1#车间、2#车间和推料场钢结构项目。2013年11月23日，被告所施工程经过原告广元一建公司、设计单位广元市利川建筑勘察设计院、监理单位成都市众恒建设工程监理有限责任公司、建设单位广元顺达木业有限公司验收，主体结构分部钢结构工程验收合格。

由于原告在施工过程中仅向被告支付了工程款1210000.00元，尚余575000.00元未予支付。被告遂于2015年3月12日向本院起诉要求原告支付工程款575000.00元并承担违约金89250.00元。该纠纷经本院主持调解，双方达成协议：一、广元一建公司下欠大黄河公司工程款575000.00元，于2015年3月20日前支付150000.00元；下余部分定于2015年6月30日前付清。二、大黄河公司放弃其他诉讼请求。本院遂于2015年3月12日出具了（2015）广利州民初字第995号民事调解书。2016年8月9日，四川广源会计师事务所有限责任公司根据广元市顺达木业有限公司的委托，出具川广会基审[2016]63号基建审核报告，确认广元市顺达木业有限公司生产基地（1#、2#厂房、料场）工程审定金额为5748468.00元。2016年8月9日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司出具证明载明：“我公司受施工单位委托办理广元市顺达木业有限公司生产基地的工程结算，因该项目钢结构部分钢构件原设计的防火漆未做，该项在审计过程中共扣减32.23万元。特此说明。”，四川广源会计师事务所有限责任公司注册造价工程师唐建蓉亦于当日在该证明上注明：“审计未计钢构防火漆，情况属实。”并加盖了四川广源会计师事务所有限责任公司印章。原告为此起诉，要求被告赔偿原告损失322300.00元。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第52条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的、承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。故自然人刘志祥与被告大黄河公司签订的钢结构工程合同书无效。但原、被告之间签订的钢结构工程补充协议系双方当事人的真实意思表示，补充协议合法有效。被告施工完毕并验收合格，原告理应向被告支付约定的工程款，因原告未履行给付义务，被告为此起诉并在本院主持下达成调解。

现原告要求被告赔偿原告损失322300.00元，理由系钢结构防火漆属于国家强制性规定，因被告未做防火漆，该项在审计过程中扣减322300.00元。

《中华人民共和国消防法》第九条规定：“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程监理等单位依法对建设工程的消防设计、施工负责。”《中华人民共和国建筑法》第七十三条：“建筑设计单位不按照工程质量、安全标准进行设计的，责令改正，处以罚款；造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书，没收违法所得，并处以罚款；造成损失的，承担赔偿责任。”第七十四条规定：“建筑施工企业在施工过程中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计技术标准施工的行为，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案中，原告广元一建公司未提交广元市顺达木业有限公司生产基地1#车间、2#车间和堆料场钢结构项目的设计要求、质量标准的相关依据，被告黄河钢构所施工程又经过原告广元一建公司、设计单位广元市利川建筑勘察设计院、监理单位成都市众恒建设工程监理有限责任公司、建设单位广元顺达木业有限公司验收，主体结构分部钢结构工程验收合格。被告黄河钢构未违反前述法律规定。

原告广元一建公司主张钢结构防火漆属于国家强制性规定，被告黄河钢构在承建钢结构工程施工中应当喷涂防火漆。强制性是指达到一定防火层级钢结构工程必须喷涂防火漆，施工方交付的工程必须达到设计、质量、技术要求。原告广元一建公司未提交广元市顺达木业有限公司生产基地1#车间、2#车间和堆料场钢结构项目的防火层级设计要求的相关依据，本院无法确定本案所涉钢结构工程是否强制喷涂防火漆。且原、被告之间的补充协议系结合被告大黄河公司2013年5月4日与刘志祥所签钢结构工程合同经双方充分协商而签订的，被告大黄河公司2013年5月4日与刘志祥所签钢结构工程合同明确约定钢结构项目不包含门、窗及落水管工程，不包括土建、水、电、防雷、防火涂料、门、窗、消防、室外工程。另因《钢结构防火涂料应用技术规范》第3.1.1条规定：“钢结构防火漆喷涂保护应由经过培训合格的专业施工队伍施工。施工中的安全技术和劳动保护等要求，应按国家现行有关规定执行。”第3.1.2条：“当钢结构安装就位，与其相连的吊杆、马道、管架及其相关连的构件安装完毕，并经验收合格，方可进行防火涂料施工”。加之被告黄河钢构并未具备防火漆喷涂施工的相应资质，由此，原告广元一建公司与被告大黄河公司之间的补充协议中约定的工程价款未包含防火涂料的施工，原告广元一建公司主张被告黄河钢构应当喷涂防火漆本院不予采纳。

原告广元一建公司以2016年8月9日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司出具的注册造价工程师唐建蓉签字并加盖四川广源会计师事务所有限责任公司印章的证明用于证明被告大黄河公司未按合同约定对部分钢结构喷涂防火漆，致使发包人在审计过程中扣减工程款造成原告广元一建公司损失322300.00元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行核实调查。必要时，可以要求制作材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。2016年8月9日，四川恒博建设工程项目管理有限责任公司出具的注册造价工程师唐建蓉签字并加盖四川广源会计师事务所有限责任公司印章的证明未有单位负责人及制作证明材料的人员签字或盖章，且原告广元一建公司又未提交其已按（2015）广利州民初字第995号民事调解书确定的内容向被告大黄河公司支付拖欠的工程款的相关依据。故原告广元一建公司的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告广元市第一建筑有限责任公司的诉讼请求。本案诉讼费3067.00元，减半收取1533.50元，由原告广元市第一建筑有限责任公司承担。

二审中，上诉人广元一建公司未提供新证据。上诉人在2017年9月18日庭审时所提供的2013年3月19日上诉人与四川诚实华龙钢建工程有限公司签订的《施工合同》、同年3月18日四川诚实华龙钢建工程有限公司向刘志祥出具的授权委托书、广元顺达木业有限公司向上诉人提供的施工图纸、2017年9月18日广元顺达木业有限公司出具的证明，系逾期所提供的证据，并不能证明防火涂料工程由被上诉人完成，本院不予采信。

经审理，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

本案争议焦点为本案钢结构工程中的防火漆是否由被上诉人完成。

本院认为，上诉人广元一建公司与被上诉人大黄河公司所签订的《钢结构工程补充协议》系结合刘志祥与被上诉人所签钢结构工程合同的施工具体情况，在实际钢结构主体工程结束的基础上，经双方充分协商而签订的。系双方真实意思表示，其内容合法，合同有效。被上诉人所承建的钢结构工程已竣工验收，上诉人所欠被上诉人的工程款已由法院生效的民事调解书所确认。现上诉人依据四川广源会计师事务所出具川广会基审[2016]63号基建审核报告和四川恒博建设工程项目管理有限责任公司的证明，认为被上诉人未完成钢结构工程中的防火漆工程，请求被上诉人向上诉人赔偿损失322300.00元。本案争议焦点为钢结构工程中的防火漆是否由被上诉人完成。经查双方所签订的合同不包括防火漆，在工程施工、验收、工程款支付过程中上诉人都未对防火漆提出异议。上诉人二审庭审中所举证据不足以证明钢结构工程中的防火漆应由被上诉人完成。故上诉人所提被上诉人在承建钢结构工程施工中，偷工减料，并未按约定喷防火漆，已给上诉人造成严重损失，上诉人的合法权益理应得到法律支持的上诉理由与事实不符。其理由不成立，本院不予支持。原判驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失322300.00元的请求正确，本院予以维持。

综上，广元一建公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6134.50元，由上诉人广元市第一建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　洪

审判员　陈明义

审判员　李开彦

二〇一七年十月十八日

书记员　曾梦佳