泛华建设集团有限公司与鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司、单贵顺等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事裁定书

（2018）内05民终242号

上诉人（原审被告、反诉原告）：泛华建设集团有限公司。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托代诉讼理人：邵一峰，内蒙古瀛沁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵一丹，北京道盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司。

法定代表人：***，职务;执行董事。

被上诉人（原审第三人）:单贵顺。

原审被告：泛华建设集团有限公司霍林郭勒项目部。

负责人：侯迎峰，项目经理。

上诉人泛华建设集团有限公司因与被上诉人鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司、单贵顺，原审被告泛华建设集团有限公司霍林郭勒项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2013）霍民民初字第194号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

泛华建设集团有限公司上诉请求：确认霍林郭勒市人民法院（2013）霍民民初字第194号民事裁定中将单贵顺列为第三人违法，并撤销将***作为有独立请求权第三人的认定。事实与理由:上诉人针对（2013）霍民民初字第194号民事裁定的裁定结果并无异议，但该裁定书第2页正数第4行至第7行”自然人单贵顺于....批准***作为有独立请求权第三人参加诉讼”以及同页倒数第6行至第5行”第三人单贵顺的诉讼请求...另案处理”属认定事实错误。一、一审法院将单贵顺列为有独立请求权第三人程序严重违法。1、单贵顺因为伪造鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司公章已被鄂尔多斯市公安局立案侦查。原审法院在查明上述情况后，根据民诉法的规定，于2016年3月3日作出中止审理的裁定，在并未恢复审理的情况下，却又接受了单贵顺的申请，审理程序违法。2、本案是因单贵顺伪造鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司公章所制造的一起虚假诉讼。原审法院已经认定鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司从未提起诉讼，原审法院在不存在的诉讼中追加第三人，其追加第三人的程序违法。3、原审法院在追加***作为第三人参加诉讼的程序中，并未对***是否为本案有独立请求权第三人进行审查，***也未向法院提交任何证据证明其系有独立请求权第三人，原审法院也从未向上诉人征求意见并向上诉人证据开市的情况下，仅凭单贵顺自称其为实际施工人的表述，即批准***作为有独立请求权第三人参加诉讼，毫无事实与法律依据。二、原审法院错误将单贵顺追加为有独立请求权第三人，势必引发后续***对上诉人一系列的虚假诉讼案件。三、上诉人与单贵顺之间不存在任何法律关系，上诉人仅与鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司存在合同关系。综上，请求二审法院对原审法院的错误认定予以纠正。

鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即给付拖欠原告的工程款13,950,056.43元。二、判令被告给付原告拖欠工程款的违约金9,527,890.98元。三、由被告负担本案诉讼费用。

泛华建设集团有限公司向一审法院提出的反诉请求：一、反诉被告向反诉原告返还工程款2,215,209.00元。二、反诉被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原告（反诉被告）鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司诉被告（反诉原告）泛华建设集团有限公司、被告泛华建设集团有限公司霍林郭勒项目部建设工程施工合同纠纷一案，自然人***于2017年10月11日递交了参加诉讼申请书，称其为涉案工程的实际施工人，对诉讼标的享有独立的请求权，一审法院经审查后批准***作为有独立请求权第三人参加诉讼。在案件审理过程中，泛华建设集团有限公司向一审法院提交了2015年5月9日的《说明》及《会议纪要》各一份，意在证明鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司从未委托任何人向法院提起对泛华建设集团有限公司的诉讼，本次诉讼不是鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司提起的，向法院提交的所有的法律文书上的公司印章及法定代表人签字都是虚假的。经审查，《会议纪要》中有时任法定代表人拓某某及公司股东***的签字，《说明》中有时任法定代表人拓某某的签字并加盖了公司公章。鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司的法定代表人于2016年4月由拓某某变更为***，***于2017年10月27日确认了《会议纪要》及《说明》的真实性，并明确表示鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司确未向一审法院提起过民事诉讼，亦未委托他人向一审法院提起过民事诉讼。一审法院认为，在本案中，鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司未向一审法院提起过民事诉讼，没有提出具体的诉讼请求和事实、理由，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，可以认定鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司不是本案的适格主体。泛华建设集团有限公司对鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司提起了反诉，因鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司未提起诉讼，故泛华建设集团有限公司的反诉基础不存在。第三人单贵顺的诉讼请求应当依照法律规定，另案处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司的起诉；二、驳回泛华建设集团有限公司的反诉。本诉案件受理费159,090.00元（鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司已预交），退还鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司，保全费5,000.00元，由鄂尔多斯市昌峰路桥有限责任公司负担；反诉案件受理费24,522.00元（泛华建设集团有限公司已预交），退还泛华建设集团有限公司。

二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人认为一审法院将单贵顺列为有独立请求权第三人程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。因此，是否作为有独立请求权第三人参加诉讼，属于当事人的诉讼权利。故依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长师国亮

审判员***

审判员***

二〇一八年二月七日

书记员于磊