**市德信防水工程有限公司、北京恒兴泰物业管理有限公司等联营合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终1029号 上诉人（原审原告）：**市德信防水工程有限公司,住所地山东省**市南山南路28号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京恒兴泰物业管理有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇车站北里2号院103室。 法定代表人:***，总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月22日出生，住河北省廊坊市固安县。 被上诉人（原审被告）：北京******工程集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇京开路318-354号1层336。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：北京新科环保科技有限公司，住所地北京市大兴区安定镇安定北街北京安定京安园***有限公司内266号。 法定代表人：**，总经理。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈国成，北京十颂律师事务所律师。 上诉人**市德信防水工程有限公司（以下简称德信防水公司）因与被上诉人北京恒兴泰物业管理有限公司（以下简称恒兴泰公司）、***、北京******工程集团有限公司（以下简称**公司）、北京新科环保科技有限公司（以下简称新科公司）联营合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2021）鲁1082民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德信防水公司上诉请求：撤销山东省**市人民法院（2021）鲁1082民初4697号民事判决，改判支持其全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由恒兴泰公司、***、**公司、新科公司共同承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，且未对其第二至六项诉讼请求进行审理，严重违反法定程序。2.案涉项目被终止的原因系恒兴泰公司未取得经营许可证，且恒兴泰公司、***在合伙期间侵吞合伙财产，恒兴泰公司与新科公司、**公司人格混同，严重损害其合法权益。垃圾减量没有达到预期要求，涉案项目被政府终止，根本原因是恒兴泰公司将作为20%减量的合格发酵土进行了填埋，恒兴泰公司应对涉案项目因垃圾减量没有达到预期要求被政府终止承担全部责任。恒兴泰公司主张涉案项目关停的原因是由于***的技术原因导致垃圾达不到20%的减量没有事实依据。一审电话取证认为项目被叫停的原因是垃圾减量没有达到预期要求，涉案项目不需要取得特别经营许可证，该电话取证并非合法证据，不应予以采信。3.对涉案项目被政府终止，恒兴泰公司应承担全部责任，应当判决支持德信防水公司的全部诉讼请求。4.本案属于可归责于恒兴泰公司原因的解除合同，德信防水公司有权行使合同解除权，并有权依据双方合伙协议第五条第二款约定向恒兴泰公司主张权利。 恒兴泰公司、***、**公司、新科公司辩称，一、德信防水公司一审第2-5项诉讼请求，是建立在恒兴泰公司构成根本违约的基础上，德信防水公司在一审中诉称恒兴泰公司没有取得生活垃圾中转站特许经营资格而导致相关政府部门终止继续合作以及恒兴泰公司分文未出合作款。对此，恒兴泰公司并不认可，德信防水公司亦未提供充分的证据证明。德信防水公司所称恒兴泰公司构成根本违约，应对案涉项目被政府终止承担全部责任的说法不能成立。二、本案系合伙关系纠纷，在合伙投资法律关系中,投资行为本身必然存在风险,可能投资赢利,也可能投资亏损。在合伙亏损的情况下,投资一方无权要求另一方对其承担责任,也无权要求合伙另一方向其返还出资。就本案而言，合伙经营亏损，应双方共担。本案德信防水公司提供的设备，并非是向恒兴泰公司出售或出租，不存在恒兴泰公司向其支付对价问题。三、与西红门镇政府合作的垃圾分拣项目产生亏损的原因之一为德信防水公司将另一套设备从山东省运到北京市进行安装，组成了两套生产流水线，未经西红门镇政府同意的另一套设备的运营政府不予支付合作费，导致增加的另一套设备经营成本没有补偿来源；与安定镇政府合作的垃圾分拣项目产生亏损的原因之一为德信防水公司法定代表人***将其自有设备从山东省运至北京市，作为其在该项目的投资，导致投入增加；此外，两个项目先后因垃圾分拣后垃圾减量没有达到政府要求，两个政府部门先后停止了继续合作，导致合伙双方的前期投入（包括设备投入，土建改造、各种铲车购买等）无法继续产生效益。这是合伙项目产生亏损的又一原因。***常驻合伙项目，亲自参与两个合伙项目的经营管理，并在经营项目中领取工资，对项目亏损的原因明确知晓，且在政府停止继续合作后，其未与恒兴泰公司协商一致，就在第一时间将西红门项目的一套设备运回山东省。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 德信防水公司向一审法院起诉请求：1.依法解除其与恒兴泰公司签订的《合伙协议》；2.判令恒兴泰公司支付德信防水公司受让设备折旧款6272679元，扣减德信防水公司欠恒兴泰公司的设备款800000元，恒兴泰公司应支付设备折旧款5472679元；3.判令恒兴泰公司按投资总额7467634.4元的30%支付德信防水公司受让投资款2240290.32元；4.判令恒兴泰公司赔偿德信防水公司投资损失1194955.4元；5.判令恒兴泰公司赔偿德信防水公司利息损失（计算依据略）；6.判令***、**公司、新科公司对恒兴泰公司的债务承担连带清偿责任；7.案件受理费由恒兴泰公司、***、**公司、新科公司共同负担。 一审法院认定事实：2015年12月22日，恒兴泰公司作为甲方与德信防水公司作为乙方签订《合伙协议》，协议约定：甲、乙双方关于垃圾中转站合作经营等事宜，经协商一致，达成如下协议。第一条合伙经营项目甲方承诺已被北京市大兴区西红门镇人民政府依法选定为城市居民家庭和住宅小区生活垃圾中转站的特许经营者，项目选址在北京市大兴区××镇××路东侧，厂房、院落等基础设施已建设完毕，设施设备尚未投入。甲、乙双方共同投资建设和经营垃圾中转站，共同投资购买接受、储存、分选、填装、压缩生产线及相关设施设备，以达到垃圾资源化、减量化的目的。***双方协商按照上级有关部门要求拟定中转站各项规章制度，中转站运营等一切事务都严格按照制度执行，甲方主要负责外部关系协调工作，乙方主要负责技术管理及安全生产。第二条合伙方式及期限合伙方式为：双方合伙经营的垃圾中转站以甲方名义对外经营，财务、报税等事项以甲方名义向上报送，甲方可以为此单独建账，单独开辟银行账户。甲乙双方对合伙经营的项目财务管理、报税等事项有权监督管理。在经营过程中，乙方不得给甲方名义造成损害时，因乙方失误给甲方名义造成损失应承担责任。中转站的存在期限即为双方的合作期限。第三条出资方式、数额、财产份额转让和出质双方对垃圾中转站投资建设做出预算规划，按照年度投资计划，本着垃圾中转站正常运转，并有利于中转站发展原则，合理规划投资。双方按1:1的比例以货币方式出资，根据资金需要按1:1逐步投入，未经对方书面同意不得转让和出质自己的财产份额。第四条利润分配、亏损分担、财务支出方式1、盈余分配：全部收入除去经营成本、日常开支、工资、奖金、税费等费用即合伙盈余，甲方利润分配占2／3，乙方利润分配占1／3，即甲乙双安按2:1分配利润。2、亏损分担：合伙经营过程中产生的债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，甲方债务偿还占2／3，乙方债务偿还占1／3，甲、乙双方按2:1承担。3、支取现金和单据报销等财务支出实行双方代表人共同签字方式，单方行为应当返还支取的现金或其他财务。第五条退伙1、乙方非因甲方的原因退伙，由甲方受让乙方的财产份额，受让价格为乙方投资的设备净值（扣减折旧及应扣除的费用后），及乙方当年投资应享受的当年利润，如退出当年利润（扣除折旧和乙方已得利润）达不到当年投资总额的10%，则退出时按当年投资总额的10%给乙方，甲方全额支付受让对价后，乙方退出经营。2、乙方因甲方的原因退伙，由甲方受让乙方的财产份额，受让价格为设备原值（扣除折旧）及乙方当年投资总价的30%，甲方全额支付受让对价后，乙方退出经营。第六条争议解决方式（略）。第七条其他（略）。甲方处加盖恒兴泰公司公章，同时有***的签字，乙方处加***防水公司公章，同时有***的签字。 德信防水公司**其与恒兴泰公司共同合伙经营北京市大兴区西红门镇东区垃圾中转站项目、北京市大兴区安定镇垃圾中转站项目、北京市大兴区安定镇垃圾清运项目，其中西红门镇垃圾中转项目签订上述合伙协议，安定镇垃圾中转项目虽未签订合伙协议，但亦按照上述合伙协议履行。恒兴泰公司认可双方共同合伙西红门镇垃圾中转项目、安定镇垃圾中转项目，但未合伙经营安定镇垃圾清运项目。 德信防水公司依据上述合伙协议中，恒兴泰公司承诺已被北京市大兴区西红门镇人民政府依法选定为城市居民家庭和住宅小区生活垃圾中转站的特许经营者，认为恒兴泰公司应通过招投标程序取得涉案项目的特许经营者资格，并取得城市管理部门核发的生活垃圾处理经营处置服务许可证，但恒兴泰公司至今未取得涉案项目的经营许可资格，导致涉案项目经试运营后被政府终止，导致德信防水公司签订合同的目的已无法实现，恒兴泰公司已构成根本违约。从而德信防水公司依据合伙协议第五条的退伙约定，德信防水公司因恒兴泰公司原因退伙，恒兴泰公司应当受让德信防水公司的财产份额并赔偿投资损失。恒兴泰公司质证认为，对合伙协议真实性无异议，但德信防水公司与恒兴泰公司的合伙项目是由与西红门镇人民政府及安定镇政府合作经营，并非独资经营，不要求特许经营权，涉案项目被叫停的原因是垃圾分拣的技术指标未达到政府的要求，垃圾减量未达到预期，并非因为未取得经营许可资格。 德信防水公司另提交投资款收据、财务报表等证据，拟证实其在西红门镇垃圾中转项目、安定镇垃圾中转项目投资情况。恒兴泰公司提交：1.恒兴泰公司作为乙方与北京市大兴区西红门镇人民政府作为甲方签订的西红门镇东区垃圾分拣再利用合作运营协议书一份，约定甲乙双方经过充分协商，就双方合作处理甲方东部区域内的生活垃圾分拣处理及再利用项目事宜达成一致意见，特订立本协议，双方共同遵守执行。条款内容（略）。协议书未要求恒兴泰公司取得特许经营资格。2.中标通知书一份，载明2016年12月29日，恒兴泰公司于2016年12月21日为参加安定垃圾分拣中转站运营项目所提交的投标书，确定其为中标人。并提交恒兴泰公司作为乙方与北京市大兴区安定镇人民政府作为甲方签订的合作协议书一份，约定甲乙双方经过充分协商，就双方合作处理甲方所属区域内的生活垃圾分拣处理及再利用项目事宜达成一致意见，特订立本协议，双方共同遵守执行。条款内容（略）。协议书未要求恒兴泰公司需取得特许经营资格。 诉讼中，一审法院通过电话联系北京市大兴区西红门镇东区垃圾分拣项目时任负责人、西红门镇政府环整办工作人员***，其**当时负责与恒兴泰公司合作经营垃圾分拣项目，项目被叫停的原因是垃圾减量没有达到预期要求。对于涉案项目是否需要取得特别经营许可证，其**不需要。德信防水公司另主张恒兴泰公司未按照约定出资，而是分文未出，对此恒兴泰公司不予认可，恒兴泰公司**，涉案项目运营过程中运营成本均由恒兴泰公司给付。另查，德信防水公司及法人***于2020年10月29日以合伙协议纠纷以恒兴泰公司、***为被告诉至一审法院，庭审中，恒兴泰公司**其与德信防水公司开始沟通时，都是按照1:1出钱，但实际上是德信防水公司出资设备和出资款，恒兴泰公司出资所有运营费用，恒兴泰公司出资的运营费用远远大于德信防水公司的出资，对此德信防水公司法人*****，认可恒兴泰公司确实以运营成本来出资，但实际上是拿政府运营费来作为他们自己的出资，其只认可恒兴泰公司出资3161454.1元，这个数是从财务报表中体现出来的。 一审法院认为，德信防水公司与恒兴泰公司合伙经营北京市大兴区西红门镇东区垃圾中转站项目、北京市大兴区安定镇垃圾中转站项目，并就西红门镇东区垃圾中转站项目签订《合伙协议》，根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案，德信防水公司与恒兴泰公司均同意解除双方签订的《合伙协议》，符合法律规定，故对德信防水公司的该主张，予以支持。德信防水公司主张恒兴泰公司未取得涉案项目的经营许可资格，导致涉案项目经试运营后被政府终止，最终导致其签订合同的目的无法实现，恒兴泰公司已构成根本违约从而提起第二至六项诉请，一审法院认为，德信防水公司与恒兴泰公司签订的《合伙协议》中表述恒兴泰公司“承诺已被北京市大兴区西红门镇人民政府依法选定为城市居民家庭和住宅小区生活垃圾中转站的特许经营者”不能证实其主张，德信防水公司亦未提供证据证实涉案项目被叫停的原因系恒兴泰公司未取得相关资格，且根据恒兴泰公司与北京市大兴区西红门镇人民政府签订的西红门镇东区垃圾分拣再利用合作运营协议书以及与北京市大兴区安定镇人民政府签订的合作协议书均未要求恒兴泰公司应具有特别经营许可资格，且涉案项目已经进行试运营。另，一审法院联系涉案项目政府方相关负责人，其**项目被叫停的原因为垃圾减量没有达到预期要求，且并未要求恒兴泰公司需取得特许经营资格。对于德信防水公司主张的恒兴泰公司未按约定出资且分文未出，一审法院认为，在德信防水公司及其法定代表人***2020年起诉恒兴泰公司等合伙协议纠纷一案中，德信防水公司认可恒兴泰公司以运营成本出资，故恒兴泰公司亦进行了出资，是否出资到位并不能导致合同目的无法实现。故德信防水公司的上述主张，无事实及法律依据，其第二项至第六项诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。恒兴泰公司辩称，理由正当，予以采信。 综上，德信防水公司部分诉请理由正当，予以支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、解除**市德信防水工程有限公司与北京恒兴泰物业管理有限公司签订的《合伙协议》；二、驳回**市德信防水工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费74155元，由**市德信防水工程有限公司负担。 二审中，德信防水公司向本院提交“固定资产折旧明细表”打印件两份，证明：一、双方合伙项目没有停止，因为有合伙资产还在政府手中使用，上述资产价值原价423254.10元，但相关费用由政府给付恒兴泰公司后由其隐瞒侵吞，费用却计入合伙项目中。在上述财务报表中，除了政府退回的两条生产线与恒兴泰公司留给政府的423254.10元外，还有原值1126850元的固定资产在恒兴泰公司手中由其使用，故合伙项目仍在继续创收中，但收入被恒兴泰公司隐瞒侵吞；二、安定垃圾中转站项目的原垃圾分拣线因产能太低，由恒兴泰公司请示政府拆除后，换成德信防水公司的设备。若该项目停止，安定镇政府应该出具清算报告，但安定镇政府至今未出，证明合伙项目仍在运行中；三、一审中德信防水公司提交的证据充分说明安定镇政府的垃圾清运项目是双方合伙项目，但被恒兴泰公司否认，证明其故意隐瞒合伙收入，恶意侵害德信防水公司的利益。 恒兴泰公司、***、**公司、新科公司质证认为，德信防水公司仅从两张财务报表无法推断出恒兴泰公司侵占其利益及故意隐瞒合伙收入，也无法证明双方合伙项目仍与政府进行合作，德信防水公司在一审中也明确了双方合伙项目已被两个政府部门终止，并主张由恒兴泰公司承担项目终止的责任。二审中其又主张该项目仍然和政府在合作，德信防水公司的上述主张相互矛盾，实际上案涉两个合伙项目均被政府终止合作，德信防水公司也将其中一台设备线擅自拆除，运回山东。双方合伙项目的收入全部来源于两个政府部门，政府对案涉项目支付的款项是透明的，不存在恒兴泰公司故意隐瞒的问题。 本院经审查认为，德信防水公司二审提交的两份“固定资产折旧明细表”与恒兴泰公司一审提交的“恒兴泰固定资产投入折旧明细”和“***固定资产投入折旧明细”内容一致，且德信防水公司认可该两份报表来源于恒兴泰公司为其提供的第三次财务报表，故该证据恒兴泰公司已于一审提交并质证，不属于二审中新的证据，对该证据本院不予认定。 二审中，德信防水公司和恒兴泰公司均**案涉《合伙协议》第五条关于“退伙”的约定意为德信防水公司退出合伙，合伙项目由恒兴泰公司继续运营。对于西红门镇垃圾中转站和安定镇垃圾中转站项目是否还在运营，德信防水公司称其不清楚，因合伙设备设施未被政府清算，故其认为案涉项目并未彻底终止。恒兴泰公司称案涉项目均已与政府终止合作。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 德信防水公司与恒兴泰公司合伙经营北京市大兴区西红门镇东区垃圾中转站项目、北京市大兴区安定镇垃圾中转站项目，但不具备法人条件，亦未办理登记，故本案双方当事人系合伙型联营，本案案由应为联营合同纠纷，一审确定案由为合伙合同纠纷错误，本院予以纠正。 本案二审的争议焦点为：德信防水公司依据《合伙协议》第五条约定要求恒兴泰公司向其返还相应设备款、投资款等财产份额并赔偿其损失的诉讼请求有无事实和法律依据。 根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，德信防水公司与恒兴泰公司签订的《合伙协议》第五条约定了德信防水公司退伙后恒兴泰公司应支付其的受让对价。从该条款字面理解，即为在双方合伙存续期间，如德信防水公司退伙，则由恒兴泰公司按照约定支付其相应对价后，德信防水公司退出经营，原合伙项目继续运营。该理解与各方当事人二审中对于“退伙”的解释相一致。关于本案是否符合双方约定的退伙事由，本院评析如下：首先，从双方的合伙模式看，北京市大兴区西红门镇东区垃圾中转站项目、北京市大兴区安定镇垃圾中转站项目均系与当地政府合作，由恒兴泰公司与政府签订合同，合伙收入均来源于政府拨款。根据一审查明的事实及各方当事人**，可以认定上述两个项目合同期限届满后当地政府均未与恒兴泰公司续签相应合同，即双方合伙项目失去运营基础。其次，德信防水公司的一审诉讼请求、一审庭审**及一审中提交的书面质证意见、辩论意见、书面代理词中反复主张，案涉项目系因恒兴泰公司无法取得特许经营权许可证导致被政府终止，以致合同目的无法实现，进而要求恒兴泰公司承担根本违约责任，应视为其认可双方合伙项目已终止运营。其二审又主张恒兴泰公司仍与当地政府合作，前后**相互矛盾，其未作出合理解释。再次，双方当事人均认可合伙期间的设备除部分由德信防水公司法定代表人运回山东外，其余部分设备尚未处置，双方合伙财产亦未进行清算，在此情况下合伙设备必然会产生折旧及相应费用，故德信防水公司二审提交的固定资产折旧明细表无法证明双方合伙项目仍在运营。综上，因双方合伙项目已终止，德信防水公司依据《合伙协议》第五条关于“退伙”的约定要求恒兴泰公司向其返还相应设备款、投资款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于恒兴泰公司是否构成根本违约，应否承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，德信防水公司与恒兴泰公司签订的《合伙协议》中并未明确约定双方违约责任的承担方式，但依据合同法上述规定，如一方违约，另一方当事人有权要求违约方承担相应的违约责任。现德信防水公司主张恒兴泰公司构成根本违约，导致案涉项目被终止，从双方合伙协议内容、恒兴泰公司分别与北京市大兴区西红门镇、安定镇政府签订的协议书以及一审调查落实情况来看，均未明确要求恒兴泰公司具有特别经营许可资格系案涉项目运营的必备条件，德信防水公司亦无法证明案涉项目被终止的原因系恒兴泰公司未取得特许经营资格。经一审法院电话落实北京市大兴区西红门镇东区垃圾分拣项目时任负责人、西红门镇政府环整办工作人员***，其**项目终止的原因为垃圾减量没有达到预期要求，同时德信防水公司主张垃圾减量没有达到预期要求系因恒兴泰公司将作为20%减量的合格发酵土进行了填埋，但并未提交证据予以证实；德信防水公司主张恒兴泰公司存在出资不到位、账目混乱、隐瞒收入、四被上诉人之间财产混同等严重损害其合法利益的行为，亦均无证据证实。据此，德信防水公司主张恒兴泰公司构成根本违约，证据不足，本院不予支持。其主张***、**公司、新科公司应对恒兴泰公司的债务承担连带责任的诉请无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，德信防水公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74155元，由上诉人**市德信防水工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　邓　锐 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月十四日 法官助理　　陈　曦 书 记 员　　***