**、***与**、内蒙古**房地产评估有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内04民终2641号 上诉人（一审被告）**，男，1962年7月26日出生，汉族，赤峰市红山区信用联社员工，住内蒙古自治区赤峰市。 委托代理人***，男，汉族，住址内蒙古赤峰市。（系**的儿子）。 上诉人（一审被告）***，男，1961年9月9日出生，蒙古族，内蒙古**房地产评估有限责任公司职工，住址内蒙古赤峰市。委托代理人：**，内蒙古奥星律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）**，女，1959年10月24日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人***，内蒙古红城律师事务所律师。 一审被告内蒙古**房地产评估有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区长青街中段红山区房产楼一楼。 法定代表人**，总经理。 一审第三人***，男，1962年4月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。 上诉人**、***因与被上诉人**，一审被告内蒙古**房地产评估有限责任公司、一审第三人***民间借贷纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初941号民事判决，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下：首先，根据原审庭审过程中双方举证，双方实际的借款为140万元，而非被上诉人所述的170万元，不能把已经清偿的***与他人的借款计算在上诉人的价款数额内，特别2013年11月18日上诉人向***的转账用于偿还***的借款100000元，也没有计入上诉人向***的还款，认定事实不清；被上诉人不能证明其向上诉人主张的借贷关系是其和***的共同债权，***生前个人的出借款项和其所经营的小额贷款公司的业务混同，上诉人***向其进行还款，部分都是通过其聘用的会计***，***也依法出庭作证证明其收款的去向等，也就是上诉人***的向***履行还款行为，是***代替***的收款行为，是有***的授权或直接指派，银行流水及所有票据都可以证明***与***之间的债权债务两清。 另外，一审法院认定了“………应认定本案借贷合同无效………”，原审法院经审理查明***生前的行为被认定为是“职业放贷人”的行为，才是导致借贷合同无效的直接原因，“《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，上诉人***支付的利息应当在借贷合同无效的情形下向***进行返还，双方的账目及银行流水可以证明上诉人***向***支付且现应返还的利息达100多万，原审法院应在审理过程中核对准确数额进行认定，否则认定借贷合同无效是虎头蛇尾，进接判决上诉人承担返还款项的民事责任还要重复支付占用期间的利息，明显就是认定事实不清。 综上，原审法院的认定事实不清，适用法律错误，请中级人民法院查明事实，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 上诉人**上诉请求：首先，根据原审庭审过程中双方举证，被上诉人不能证明其向上诉人主张的借贷关系是其和***的共同债权，故**与***之间的借贷合同是否存在很大争议，***生前个人的出借款项和其所经营的小额贷款公司的业务混同，上诉人***向其进行还款，部分都是通过其聘用的会计***，***也依法出庭作证证明其收款的去向等，也就是上诉人***向***履行还款行为，是***代替***的收款行为，是有***的授权或直接指派，银行流水及所有票据都可以证明***与***之间的债权债务两清。 另外，一审法院认定了“………应认定本案借贷合同无效………”，原审法院经审理查明***生前的行为被认定为是“职业放贷人”的行为，才是导致借贷合同无效的直接原因，“《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，上诉人***支付的利息应当在借贷合同无效的情形下向***进行返还，双方的账目及银行流水可以证明上诉人***向***支付且现应返还的利息达100多万，上诉人也就不存在承担保证责任的情形，上述两点说明一审认定事实不清。 上诉人与***、***是朋友、领导、同学关系，不管他们之间存在任何形式上的借贷关系，该借款合同是否有效，上诉人作为朋友的保证向行为没有取得任何利益。是一种好意行为，怎么可以被认定为有过错呢，一审认定对于上诉人的保证行为存在过错的认定及论证实在牵强，不能成立，一审法院适用法律错误。综上，原审法院的认定事实不清，适用法律错误，请中级人民法院查明事实，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 被上诉人**答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。 一审被告内蒙古**房地产评估有限责任公司、一审第三人***未提出答辩。 **向一审法院提出诉讼请求：1判令**公司、***、**偿还借款580000元，并自2016年12月24日起按月利率2%支付利息至借款全部还清时止。 ***一审答辩称：其公司没有与**及其丈夫***发生借贷关系，没有给其二人出具借据等借款手续，其二人也从来没有给其公司汇过款。**将其公司列为被告是错误的，没有事实依据，其公司与本案无关。综上请求驳回**的诉讼请求，由原告承担本案的全部诉讼费用。 一审时***辩称，1、原告主体不适格，***是赤峰市红山区融富小额贷款有限公司的经理，其经营小额贷款公司时有部分款项的出借是以其个人名义，公司的业务与个人行为重叠混同，以个人名义出借的资金并不能证明该资金系**与***的共同财产，该抗辩意见有**提交的融富公司来往明细为证。**主张的由***代**对外出借资金没有相关证据证明。**主张的***的借款实际是**公司使用与事实不符。2、其自2013年11月18日至2016年12月10日已经偿还了**诉讼请求中2013年3月27日、2013年7月29日、2013年8月19日三枚借据中记载的140万元借款本金及利息，有相关银行交易记录为证。**主张的2014年6月20日***向***借款的30万元，根据证据显示该借款已经清偿完毕，且该笔借款与其无关，与本案无关，不宜在本案调整。综上，请求驳回**的诉讼请求，由**承担本案全部诉讼费用。 一审时**辩称，1、**要求其承担担保责任于法无据。**称其作为担保人在**2013年向**公司提供借款的借据上签字与事实不符。事实是，2013年，***在**的丈夫***为中间人的情况下，曾向案外人借款，其作为担保人在借据上签字。其是为***进行的担保，而非**公司，这一点能够清楚的体现。故**若主张是**公司借款，其是不应承担担保责任的。***借款时间为2013年，依照担保法的规定，其若承担担保责任，也因**未在法律规定的期限内主张权利而免除。**要求其承担担保责任无事实及法律依据。2、***与**的丈夫不存在民间借贷合同关系，而是通过***向案外人借款。其正是基于这一点才为***提供的担保。同时，截至2016年12月24日，已经全部偿还了案外人全部的借款本金及利息，**再行起诉没有事实依据。 一审时第三人***述称，**的诉讼请求与其无关。**的诉讼请求是要求三被告偿还借款本金及利息，并没有要求其承担任何责任。依据不告不理的原则，其不应作为本案当事人参加诉讼。涉案58万元与其的30万元借款无关联性。从**提交的书证反映出该30万元借款已经归还。其应以证人的身份参加诉讼。综上，其作为第三人参加本案审理，可以对事实部分涉及到他的内容进行说明，而不应承担任何其他法律上的责任和义务。 一审法院认定的事实：**持有***出具的借据向本院主***公司、***、**偿还欠款580000元，并按月息2分支付利息。**为证实其主张提供借据4枚、***为***出具的利息计算单、***与***手机短信记录、录音和整理笔录等证据予以证实。**公司称，其公司并未与**及其丈夫***发生借贷关系，其公司与本案无关。***称，原告主体不适格，***是赤峰市红山区融富小额贷款有限公司的经理，其经营小额贷款公司时有部分款项的出借是以其个人名义，公司的业务与个人行为重叠混同，以个人名义出借的资金并不能证明该资金系**与***的共同财产。**主张的***的借款实际是**公司使用与事实不符。其自2013年11月18日至2016年12月10日已经偿还了**诉讼请求中2013年3月27日、2013年7月29日、2013年8月19日三枚借据中记载的140万元借款本金及利息，有相关银行交易记录为证。**主张2014年6月20日***向***借款的30万元已经清偿完毕，且该笔借款与其无关。***提供中国农业银行银行卡业务回单一枚、网银交易明细、2015年7月15日收据、2015年8月29日中国建设银行交易回单、2015年12月18日农业银行回单、2016年3月21日农业银行回单、2016年4月9日农业银行回单、2016年8月3日农行银行回单、2016年9月30日农行银行回单、2016年12月10日农行银行回单、2013年8月19日中国农行银行业务凭单、中国农业银行交易回单、中国农业银行交易明细清单、***及***的证言等证据予以证实。**称，2013年，***在**丈夫***为中间人的情况下，曾向案外人借款，其作为担保人在借据上签字。其是为***进行的担保，而非**公司。**若主张是**公司借款，其是不应承担担保责任。***借款时间为2013年，依照担保法的规定，其担保责任因**未在法律规定的期限内主张权利而免除。***与***不存在民间借贷合同关系，而是通过***向案外人借款。其正是基于这一点才为***提供的担保。同时，截至2016年12月24日，已经全部偿还了案外人的借款本金及利息，**再行起诉没有事实依据。第三人***称，**的诉讼请求是要求三被告偿还借款本金及利息，并没有要求其承担任何责任。涉案58万元与其的30万元借款无关联性，该30万元借款已经归还。综上其不应承担任何法律上的责任和义务。 一审法院认为，依**诉讼请求，本案案由确定为民间借贷纠纷，在民间借贷法律关系中应审查合同的效力。《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、国务院《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》均规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或者以发放贷款为日常业务活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。对于本案的合同效力问题，经查，***生前系小额贷款公司的经理，其在本次借款发生期间曾多次向外放贷并收取利息，据此，应认定本案借贷合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。**主张的借款本金、利息及利息的起算时间主要依据***在借据及利息清单上的记载，该部分内容系由***生前记录形成，结合***与***的短信交流记录及***的还款事实，可以认定该部分记载内容较为客观真实。关于**要求**公司就涉案借款承担偿还义务的诉讼请求，**公司抗辩称其公司与本案借款无关，在此情形下，**现所举证据未能证明**公司与涉案借款具有关联性，故**的该项请求事实依据不足，不予支持。对于本案中所涉及的***的30万元借款，根据***、第三人***的陈述及***生前所形成的记载，能够证明该笔借款已经清偿完毕，与**所主张的借款无关。据此，对于被告的相关抗辩意见不予采信。现***借**款金额为580000元。在本案所涉合同无效后，***应及时返还相关借款，并支付占用期间的利息。因**主张2016年第四季度的利息已支付，故该占用期间利息的起算时间应为2017年1月1日。综上，对**主张给付借款的请求予以支持，对**主张的利息不予支持。 对于担保人**所应承担的担保责任，**在**持有的借据中担保人处签名，亦应承担相应民事责任，故对于其不承担责任的抗辩意见不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，在主债务人***、担保人**均知悉出借人***系小额贷款公司经理，且多次从其处借款的情形下，**亦存在过错，故**应对***返还借款金额58万元的三分之一（即193300元，取整数）承担连带责任。一审判决如下：一、***于该判决生效后十日内返还**580?000元，并支付占用期间的利息（自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项返还之日止）；二、**对前述***应返还**款项中的193300元承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明，2013年11月18日上诉人***向***汇款10万元。***当日向***汇款10万元。***出庭证实该10万元偿还***借款。 本院认为，上诉人***主张借款总数是140万，不是170万、借款全部还清、利息重复计算，但对此未能提供充分、有效的证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，其应承担举证不能的不利后果，故本院对其该上诉请求不予支持。上诉人***主张2013年11月18日其向***汇款10万元偿还涉案借款，因***收到***10万元当天向债权人***汇款10万元，并***出庭证实该10万元偿还的是***借款，故该10万元应认定为偿还***个人借款，应从涉案借款中扣除，对此一审认定有误，予以纠正。上诉人的该上诉请求成立，本院予以支持。上诉人**主张涉案借款全部还清，但对此未能提供相关证据予以证明，该上诉请求不能成立。**主张其不存在过错，不应承担保证责任，担其明知***和***之间存在多次大数额借贷关系的情形下，仍进行担保，存在一定的过错，故一审判令**承担未偿还借款的三分之一的保证责任并无不当。综上，上诉人***的上诉请求部分成立，上诉人**的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款规定，判决如下： 一、维持赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初941号民事判决第三项，即、驳回**的其他诉讼请求。 二、撤销赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初941号民事判决第一项，即：***于本判决生效后十日内返还**580?000元，并支付占用期间的利息（自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项返还之日止）；第三项，即、**对***应返还**款项中的193300元承担连带责任； 三、***于本判决生效后十日内返还**480?000元，并支付占用期间的利息（自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项返还之日止）； 四、**对***应返还**款项中的160000元承担连带责任； 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9600元、二审案件受理费9600元，共计19200元，由上诉人***负担17280元，被上诉人**承担1920元。 本判决为终审判决。 审判长　莲　荣 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年九月五日 书记员　***