某某新能源股份有限公司与某某、珠海市伟奇建设有限公司、某某、某某、吴军委建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤04民终2047号

上诉人（原审被告）：**新能源股份有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区*********。

法定代表人：赖信华，总裁。

委托诉讼代理人：杨晓翠，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈勇，广东非凡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年9月28日出生，住河南省新蔡县*******委后魏岗，公民身份号码：412************530。

委托诉讼代理人：黄建好，广东法宗律师事务所律师。

原审被告：珠海市伟奇建设有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区**************。

法定代表人：吴金文，总经理。

委托诉讼代理人：兰先荣，广东东方泽律师事务所律师。

原审第三人：***，男，汉族，1986年3月14日出生，住江西省上饶市鄱阳县***********，公民身份号码：362************118。

原审第三人：***，男，汉族，1979年1月17日出生，住河南省新蔡县********委龚庄东组，公民身份号码：412************415。

原审第三人：吴军委，男，汉族，1979年1月1日出生，住河南省新蔡县*******委吴岗西组，公民身份号码：412************518。

上诉人**新能源股份有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告珠海市伟奇建设有限公司（以下简称伟奇公司）、原审第三人***、***、吴军委建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初264号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回***的诉讼请求；二、判令***承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一、原审判决仅依据与***有利害关系的***、***、吴军委和伟奇公司对***的实际施工人身份不持异议，就认定***是涉案工程的实际施工人，缺乏事实依据、应予纠正，***不是本案适格的原告。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人以发包人为被告主张权利的规定，其立法宗旨是为了解决实践中大量存在的施工合同无效情形下由农民工组成的实际完成施工人在其合同相对人因为下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力的情况下，为实际施工人主张工程款提供的特殊救济途径，即允许实际施工人突破合同的相对性，提起以发包人为被告的诉讼，从而在现行法律框架内充分保护农民工权益、为维护社会稳定和解决民生服务。所以，实践中各地法院均严格掌握实际施工人的认定标准、不得随意扩大突破合同相对性规定的适用范围。比如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，法院应当严格实际施工人的认定标准。

（二）***没有提供与伟奇公司的转包合同，也没有提供组建现场项目管理团队对施工现场进行施工管理、支付工人工资、支付材料款项、向合同相对方支付管理费、编制、签字确认、报送相关竣工结算资料等方面证实已最终实际投入资金、材料、劳力等进行工程施工的证据。综上，原审判决仅依据与***有利害关系的***、***、吴军委和伟奇公司对***的实际施工人身份不持异议，就认定***是涉案工程的实际施工人，缺乏必要的事实依据、应予纠正。***不是本案适格的原告。

二、原审判决一方面认定应当根据涉案合同约定以工程固定包干综合单价乘以实际完成工程量的方式结算工程款、不是固定总价包干不能直接按照暂定总价50万元结算，另一方面又以造成涉案工程未能最终结算的原因在**公司一方推定应按***主张的合同暂定总价50万元作为实际工程造价进行结算，缺乏事实和法律依据，应予纠正。（一）即便***能证实其实际施工人身份，那么伟奇公司也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据原审判决查明的事实，涉案合同约定以工程固定包干综合单价乘以实际完成工程量的方式结算工程款、不是固定总价包干的方式，不能直接按照合同暂定总价50万元结算。按照涉案合同第九条的约定，工程交工验收与工程造价结算分属不同阶段、不同程序，涉案工程在完工、验收、点交后形成工程质量的竣工验收表，竣工验收表完成签审是承包方根据实际完成工程量提交与合同清单匹配的结算书的前置条件，承包方向建设单位提交的结算书是办理最终工程价款清算的经济技术文件。涉案合同第九条第五款约定，经审定后的结算书才是双方结算工程款的有效依据。

（二）根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，建设工程施工合同没有约定或者约定不明，不予支持。综上，对于应办理结算的建设工程项目，即便是承包方提交了工程量报告等结算文件且发包方没有在约定期限内答复，也不能直接推定视为认可结算文件并按结算文件结算工程价款，而必须以施工合同明确约定了该推定后果为适用前提。

（三）本案的承包方不仅没有按照合同约定和法律规定及行业惯例向发包方提交结算文件，经发包方多次催告也没有提交，并且涉案合同中也没有对推定按结算文件结算进行约定。原审判决以推定方式确认应按***主张的合同暂定总价50万元作为实际工程造价进行结算，缺乏事实和法律依据。

（四）涉案工程既然已经交工验收，承包方必然有施工竣工图纸，施工过程中承包方应发起并让发包人及监理单位确认实际工程量的签证文件，这些签证文件也是由承包人持有，而且根据***逾期提交的与本案无关的第三方持有的工程结算证据显示，由承包方制作实际工程量清单并交发包人监理单位签证是行业惯例，所以，本案中承包方发起结算没有任何障碍。但经伟奇公司多次书面及电话催促办理结算，承包方仍拒不提交结算文件，原因在于一方面由于涉及多次非法转包、管理混乱，另一方面承包方实际工程量远低于涉案合同签订时其提出的暂定总价，为了获取不当利益而采取拖延结算，并在一定期限后以发包人长期使用、现场变化无法鉴定等借口要求按暂定总价确定工程价款。

综上，造成涉案工程未能最终结算的责任不在**公司，而在伟奇公司和***（如果被证实为实际施工人）。原审判决以造成涉案工程未能最终结算的原因在**公司一方推定应按***主张的合同暂定总价50万元作为实际工程造价进行结算，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

三、原审判决一方面认定涉案合同约定“工程验收合格六个月后支付至结算总价95%、付款前须提供11%增值税发票否则甲方有权拒付”，另一方面又在伟奇公司等均确认未办理结算和足额开具发票的前提下，认定全部工程款付款期限均已届满并支持了***工程款30万元及逾期付款利息请求，缺乏事实和法律依据。

（一）涉案工程合同第3.1条约定：“固定综合单价包干合同综合单价=本工程清单报价书中的综合单价×折扣率，折扣率=实际中标价/投标总价=93.5%；合同综合单价不可调整，工程量按实际完成的工程量×合同综合单价结算”，第6.2条约定：“本工程无预付款。工程验收合格三个月后支付合同暂定总价40%，验收合格六个月后支付至结算总价95%（扣除已支付部分），剩余结算价的5%作为质保金，于两年质保期满后30天内一次性支付（无息）。乙方要求甲方付款前须提供11%增值税发票，否则甲方有权拒付”。

（二）涉案工程合同双方采取的是固定综合单价不变、按实际工程量办理结算的承包模式，而非约定按照固定总价结算工程价款，因此，除了涉案工程交工前质量方面的竣工验收外，完成工程量结算及开具发票是付款的必要前置程序。尽管开具发票一般而言属于非主要合同义务，然而根据意思自治原则，一旦合同当事人将该义务作为主要合同义务进行约定，并规定未开具发票前有权拒付款项，那么承包方未开具发票应该成为发包人拒付到期工程款且无需承担逾期付款违约责任的有效抗辩事由。

（三）**公司曾多次催促伟奇公司办理涉案工程结算但承包方拒不配合提交实际工程量结算书，按照2018年11月现场核算的工程量、结合合同约定单价及税费，伟奇公司计算出涉案工程结算总价为23.59万元，但承包方没有完善结算手续并开具发票。为此，**公司于2019年2月再次向承包方发函催办工程结算和开票，但至今没有得到配合办理，导致涉案工程尾款3.59万元付款条件尚未成就。综上，**公司欠付涉案工程剩余价款为3.59万元，因承包方未配合办理工程结算及开具发票，付款条件尚未成就，原审判决关于欠付工程款金额及支持逾期付款利息的认定错误。

四、本案诉讼费用应由***承担。***主体不适格给**公司造成诉累，而且即便***能被证实为实际施工人，***与伟奇公司为了获得高于实际工程量之外的不当利益故意拖延不按合同约定办理结算的不诚信行为，以及存在非法转包的行为，均损害了**公司的合法权益，本案诉讼费用理应由***承担。另外，对于本案涉及的借用资质、非法转包的行为，请法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定收缴当事人的非法所得。

此外，原审判决混淆了“***已提供竣工材料”与结算书的概念，竣工验收表是提交结算书的前置条件，竣工验收和结算是两个不同环节。竣工验收表上的工程内容与合同清单内容不匹配，无法直接结算。竣工结算是指施工企业按合同约定在一个单元工程或单项建筑安装工程完工、验收后，向建设单位办理最后工程价款结算的文件。结算书应由承包方出具由发包方审核。伟奇公司和***未提交结算书。**公司2019年2月20日曾向伟奇公司发出书面通知，敦促其办理结算，履行了告知义务。伟奇公司未取得**公司同意擅自将该项目转包给无施工资质的个人施工，是非法转包。

***答辩称：一、原审法院关于“***以**公司和伟奇公司为被告提起诉讼，并未违反法律规定”这一认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以支持。**公司是涉案工程的发包人，伟奇公司是涉案工程的承包人，伟奇公司以及***、***、吴军委均一致承认涉案工程是由***自行垫资施工的，且从**公司支付涉案工程的第一笔工程款20万元的银行流水也可以证明，***是涉案工程的实际施工人，因此***根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定以发包人**公司和承包人伟奇公司作为共同被告提起诉讼是有法律依据的。

二、原审法院关于涉案工程造价款为50万元认定是有理有据的，应予以认可。第一，按照约定，施工图纸、增减工程量、结算资料等应由**公司提供，**公司庭审过程中没有向法院提供，应承担举证不能的不利后果。第二，**公司和伟奇公司签订书面的《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》时，合同附有工程清单内容的，各方均确认工程清单的内容和合同造价50万元这一事实，施工过程中***是按照**公司的要求进行施工，按照**公司的要求对工程进行各项变更的，证明**公司是认可工程款为50万元的。第三，2017年5月5日涉案工程已经通过竣工验收，交付**公司使用，竣工验收时，双方明确了工程造价是50万元。第四，***向**公司申请第一笔工程款20万元，也是按照合同总价的50万元的40%申请的。第五，涉案工程交付给**公司使用至今已经超过3年，且经历了2017年7月的天鸽、2018年山竹等多次台风，涉案工程经过了修复，且**公司自己向法院书面说明了无法确认“实际完成工程量数据与合同附件工程清单内容的差异”。综上可以证明，涉案工程的工程款应不低于50万元。

三、**公司拒付工程款的行为，已经严重违约，依法应承担违约责任，因此原审法院关于利息的判决理由充分，适用法律正确，应予以认可。涉案工程已于2017年5月5日通过竣工验收交付**公司使用，按照合同约定，**公司应于2017年8月5日支付合同总价40%即20万元，2017年11月5日再支付至45%即27.5万元，2019年12月6日前支付质保金2.5万元。虽经***多次去**公司催讨，第1笔工程款20万元**公司拖延至2018年5月29日才支付，拖延将近1年。涉案工程交付至今已经3年，质保期都已经过了，但**公司仍以各种借口拒绝支付剩余的大部分工程款，明显违约。

伟奇公司述称：一、原审法院认定***是实际施工人是正确的。原审法院查明，涉案工程是***通过内部关系到**公司承揽的工程，***然后把工程给***，***再把工程给了***实际施工。伟奇公司只是起到一个走账的角色，没有收到一分钱（除了国家正常扣缴的税费外）。故原审法院认定***作为原告是正确的。

二、原审法院关于工程价格认定问题。原审法院释明，问**公司要不要申请造价鉴定，**公司说不用鉴定，原审法院依据合同价判定**公司拖欠工程款的事实是客观的。

三、关于***选择**公司作为被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（二）》第二十四条均有规定，实际施工人向发包人主张权利，发包人应该在欠付的工程款内承担支付责任。

四、关于**公司上诉主张***与伟奇公司为了获得不当利益，完全是子虚乌有。伟奇公司没有从涉案工程中获得任何利益，也没有参考实际施工与管理，纯粹就是一个走账、开票的角色。

***、***和吴军委二审未陈述意见。

***向原审法院起诉请求：一、判令伟奇公司、**公司向***支付工程款300000元；二、判令伟奇公司、**公司向***支付逾期付款利息（以275000元为基数，从2017年11月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清为止。暂计至2019年11月5日为20000元）。

原审法院认定事实：2017年1月27日，**公司（甲方）与伟奇公司（乙方）签订一份编号YET-3H-2016123001的《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》合同书，约定：**公司将其3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程发包给伟奇公司承建；按照**公司所提供的图纸及工程清单内容进行施工，包工包料、包工期、包质量等；承包方式为固定综合单价包干：因中标总价为50万元，故工程清单报价书中的综合单价×折扣率=合同综合单价，工程量按实际完成工程量×合同综合单价结算；工期共20天，自2016年12月31日至2017年1月20日；工程无预付款，工程验收合格三个月后支付合同暂定总价40%，验收合格六个月后支付至结算总价95%，剩余结算价的5%作为质保金于两年质保期满后30天内一次性支付。乙方要求甲方付款前须提供11%增值税发票，否则甲方有权拒付；工程款结算增减事项以甲方签字确认的设计变更、工程商洽、工程签证为准；甲方须在开工前提供施工图纸并进行现场交底；乙方认为工程具备交工验收条件后应向甲方提供完整竣工资料一式二份和要求验收报告，甲方在收到报告后七个工作日内组织交工验收；甲方应在验收合格后10个工作日内将与结算有关的手续办好，经有关部门审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。同时，该合同附件为伟奇公司制作的《单位工程招标制价汇总表》，《分部分项工程计价表》，《措施项目计价表一、二》，《主要材料设备价格表》，《其他项目计价表》。

合同签订后，伟奇公司的挂靠人***、方金根、张来全又将该工程项目转包给***、吴军委，再由***、吴军委转包给***承建。此后，***自行垫资，并组织人员于2017年2月进场施工。在施工过程中，**公司并未提供图纸，双方只是口头达成一致意见并进行施工，而对于施工中的工程变更或增加项目，双方也未形成书面签证材料。2017年5月5日，各方在场进行了工程项目竣工验收，形成《工程竣工验收表》，当中有备注电池厂3楼钢架平台钢架、护栏、楼梯面积及架空钢板“无数”等内容。但**公司在***所持有的验收表上有备注：“该仅做为工程竣工验收表，处理历史问题中无施工图纸、未结算，查找图纸，后按实结算”。2018年5月16日，伟奇公司曾向**公司提交付款申请一份，要求支付40%的工程款即20万元。后**公司将此款支付至伟奇公司账户后，伟奇公司已将该20万元支付给***。此后，由于**公司对***所主张的工程总价款有异议，未再继续付款，***多次要求付款未果，遂向原审法院提起诉讼。

针对**公司主张***并未按《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》合同书附件报价表中的内容完成全部工程项目和工程量，原审法院要求**新能源提交具体意见说明未完成的具体工程项目和工程量，但该公司书面回复称：由于伟奇公司至今未与我单位或监理单位进行工程签证，我单位单方无法逐一确认实际完成的现场各项目与涉案合同附件中费用概算各项目的对应关系。

对于是否需要对涉案工程项目申请工程造价鉴定。***认为其已按照合同约定完成全部工程项目和工程量，施工过程中**公司多次进行工程变更，***均按照要求完成，但这些变更工程均无双方的签证，无法进行鉴定；同时，据其了解，工程交付使用后因遇多次台风，**公司有多次修复重做的可能，根本不具备工程造价鉴定的条件。**公司对现场工程是否均为***施工完成不予确认，表示现场可能还有其他相对独立的工程项目，具体是什么工程项目不清楚；其不提出鉴定申请，如果要申请工程造价鉴定，申请主体是承包方或实际施工人。

原审法院认为，伟奇公司将其工程建设施工资质提供给***、***和吴军委挂靠，并由挂靠人以其名义与**公司签订建设工程承包合同，后***、***和吴军委又将工程两次以口头协议方式转包给***实际施工完成。由于***、***和吴军委及***均无建设工程施工资质，故本案《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》及相关口头协议均因违反国家法律的强制性规定而无效。

（一）关于原告、被告主体身份是否适格的问题。由于涉案工程挂靠和转包情况清楚，伟奇公司及***、***和吴军委对***系实际施工人的身份不持异议，原审法院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案***、***和吴军委，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，***以涉案工程转包人伟奇公司和发包人**公司为被告提起诉讼，并未违反法律规定，**公司和伟奇公司所提主体身份的异议不能成立，原审法院不予支持。

（二）对于本案是否应进行工程造价鉴定的问题。由于该工程在施工过程中没有图纸，也无对可能存在的增减工程项目形成签证材料，没有鉴定的基本材料。而对于工程现状，已投入使用近三年，难以排除修复重做等可能，也不具备鉴定的条件。此外，***、伟奇公司和**公司均明确表示不申请进行鉴定。在这种情况下，完全没有工程造价鉴定的必要。

（三）对于本案工程造价如何认定的问题。由于***已完成涉案工程项目，经发包单位**公司组织，于2017年5月5日验收合格并交付**公司使用。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，***请求按照合同中关于工程价款结算的规定支付欠款，符合相关法律规定。

至于具体工程造价，**公司主张该工程并非固定总价包干，***请求按合同约定的工程总造价50万元结算不能成立。经查，由于《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》合同中约定该工程为固定综合单价包干，并按实际完成工程量×合同综合单价结算，该约定确实不是固定总价包干的方式，不能直接采纳合同约定的总造价50万元予以结算。但是，在合同履行过程中，**公司没有依合同约定提供施工图纸，且对具体施工过程中的工程增减内容也未形成书面签证材料，导致双方对工程总造价的结算出现争议。因此，出现此争议是责任主要在**公司。同时，**公司辩称系伟奇公司或***未提交工程资料（含图纸）造成无法结算，但在合同中已约定：“乙方认为工程具备交工验收条件后应向甲方提供完整竣工资料一式二份和要求验收报告，甲方在收到报告后七个工作日内组织交工验收。”“甲方应在验收合格后10个工作日内将与结算有关的手续办好，经有关部门审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。”实际上该工程已于2017年5月5日通过竣工验收。因此，应认定伟奇公司和实际施工人***已向**公司提交相关的竣工材料，或双方以实际行动认可已提交。因此，造成本案工程未能最终结算的原因在**公司一方，应因此承担相应后果。而对于***主张其已完成合同所约定的全部工程项目和工程量，且在竣工验收表中注明了完成工程项目及其数量，**公司虽不认可，但不能提交证据证实差异何在，又拒不申请工程造价鉴定，理应自行承担举证不能的后果。***主张按合同所约定的工程造价款50万元结算，原审法院予以采纳。对于***请求伟奇公司承担付款义务的问题。由于伟奇公司系被***、***和吴军委所挂靠单位，***请求伟奇公司承担付款责任没有法律依据，原审法院不予支持。

综上，自本案工程项目于2017年5月5日验收合格，按合同所约定的付款期限计算，全部工程款付款期限均已届满。扣除**公司已支付的工程款20万元，未付工程款为30万元，***请求支付此款理据充分，原审法院予以支持。对于利息计算，***请求除质保金25000元后，以拖欠工程款金额275000元为基数，从工程验收合格后六个月付款期满的2017年11月6日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算合理计算，原审法院予以支持。但2019年8月20日起，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。自2019年12月6日起则按含质保金在内的工程款300000元为基数予以计算。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、**公司于判决生效之日起七日内向***支付拖欠的工程款300000元；二、**公司于判决生效之日起七日内向***支付上述欠款的利息（自2017年11月6日起，以欠款275000元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年12月5日。自2019年12月6日起，以全部欠款300000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3050元，由**公司负担。

二审期间，**公司提交了新证据，***、伟奇公司、***、***和吴军委均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**公司二审提交其在一审宣判后找造价机构出具的工程量汇总表，拟证明涉案工程实际施工量与合同附件清单的差异。***质证认为该证据为**公司在工程竣工验收三年后单方制作，对真实性、合法性和关联性均不予认可。伟奇公司的质证意见与***的质证意见一致。

二审中，对于涉案建设工程合同的主体及法律性质，**公司主张发包人是**公司，不存在总包分包问题，承包人为伟奇公司，由伟奇公司亲自施工，不存在实际施工人。***主张，发包人是**公司，总承包人是伟奇公司，***是实际施工人，***将**公司和伟奇公司签订的合同转包给***。伟奇公司主张，发包人为**公司，伟奇公司是名义上的承包人，***是实际施工人，伟奇公司挂靠人***、方金根、张来全将工程转包给***和吴军委，***又将工程转包给***。

本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是***是否为一审适格原告、工程结算款金额的认定。

关于***是否为一审适格原告。**公司否认***是实际施工人，主张伟奇公司为承包人，由该公司亲自施工。但伟奇公司对此不予认可。根据**公司、***、***的陈述以及**公司向***付款等的事实，可以认定***是涉案工程的实际施工人，***有权提起本案诉讼，是一审适格原告。原审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于工程结算款金额的认定。第一，涉案工程已经竣工验收合格，故可以认定***已完工且工程经验收合格。**公司主张***未按合同施工完毕，但该公司二审提交的工程量汇总表系其单方制作，伟奇公司和***对该证据亦不认可，故**公司的举证不能证明***未按合同全部施工完成。第二，因涉案工程的施工期间未形成签证单等证明工程量的证据，本案一审时，工程投入使用时间已经长达三年，无法通过现场勘察确定工程完工时的工程量，且各方均表示不申请司法鉴定，原审法院认为涉案工程造价结算已无法启动司法鉴定程序，并无不当。第三，根据合同约定，承包人认为工程具备交工验收条件后应向发包人提供完整的竣工资料和要求验收报告，发包人在收到报告后7个工作日内组织验收，发包人应在验收合格后10个工作日内将结算手续办好，经有关部门审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。涉案工程已于2017年5月5日通过竣工验收，**公司无法合理解释竣工验收资料如何取得，原审法院认为应认定伟奇公司和***已向**公司提交竣工资料，或双方以实际行动认可已经提交，并无不妥。**公司上诉主张伟奇公司和***未提供结算资料应当承担无法结算的责任，理据不足，本院不予采纳。第四，伟奇公司于2018年5月16日向**公司出具付款申请，载明申请合同总价40%的工程款即20万元，**公司支付了该笔工程款，在**公司无证据证明涉案工程款金额的情况下，原审法院采信***提出的工程造价款50万元的主张，并无不当。

综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由上诉人**新能源股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖世娟

审判员　　朱　玮

审判员　　牟宏微

二〇二〇年九月十五日

书记员　　高培翔