***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤06民终7203号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年4月18日出生，汉族，住四川省阆中市。

委托诉讼代理人：任远，广东千庭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘炳城，广东千庭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月23日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：周勇，广东海顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：奉林元，男，1963年2月16日出生，汉族，住湖南省宁远县。

被上诉人（原审被告）：唐健雄，男，1971年12月1日出生，汉族，住广东省恩平市。

原审被告：佛山市顺德区佳和建筑工程有限公司，住所地***龙江镇，组织机构代码XXXX。

法定代表人：刘全佳。

原审被告：张湖珍，男，1942年7月22日出生，汉族，住***。

上诉人***因与被上诉人***、奉林元、唐健雄，原审被告佛山市顺德区佳和建筑工程有限公司（以下简称佳和公司）、张湖珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服***人民法院（2015）佛顺法龙民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1.佳和公司向***支付事故损失合计474205.44元；2.本案诉讼费由佳和公司承担。诉讼中，***申请追加***、奉林元、唐健雄、张湖珍为本案共同被告参加诉讼，并对***各项损失承担连带赔偿责任。因重新鉴定后***的伤残等级发生变化，***申请将第1项诉讼请求的赔偿金额变更为563097.99元。

一审法院认定事实：唐健雄是涉案的图美包装厂建筑工程的业主，其将该建筑工程发包给***，***再将该工程中的砌墙工程分包给奉林元。奉林元雇请***从事搬运砖块的工作，奉林元按***搬运砖块的数量（0.055元/块）结算工钱给***。2015年4月1日下午16时左右，***到案涉建筑工地搬运砖块时，不慎从搬运砖块的电梯井的三楼摔落到二楼，由此导致***右臂、右锁骨、颈椎、胸等多处受伤。***受伤后先后在龙江医院、佛山市中医院住院44天（2015年4月1日至2015年5月15日）及门诊治疗，共花费医疗费41140.75元（其中奉林元垫付35012.79元），出院医嘱休息1个月，避免剧烈活动3个月，加强呼吸功能锻炼。2015年8月5日，根据***的委托，广东南粤法医临床司法鉴定所对***的伤残程度进行鉴定后出具鉴定意见为***构成一处六级伤残、二处十级伤残。***为此先行垫付鉴定费1500元。本案审理过程中，根据奉林元的申请，法院依法委托广东通济司法鉴定中心对***的伤残程度进行重新鉴定，2016年4月22日，广东通济司法鉴定中心出具鉴定意见，认定***构成一处六级伤残、三处十级伤残。奉林元为此垫付鉴定费1500元。

另查明，2006年至2015年9月12日，***居住于佛山市南海区九江镇XXXX。***依法办理了一份广东省居住证，居住证有效期为2012年8月2日至2013年8月2日，居住地址为佛山市南海区九江镇XXXX。***还以其本人名义分别在中国农业银行南海沙头支行、中国邮政储蓄银行佛山市大步营业所开立银行账户，其银行账户自2014年起至今有多次、持续的交易记录。

还查明，奉林元还为***垫付了伙食费1000元、护理费2000元、其他生活补助费2500元。

一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，***作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，奉林元作为雇主应当承担赔偿责任。***作为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，***、唐健雄作为发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的***、接受分包业务的奉林元没有相应资质或者安全生产条件，依法应当与奉林元承担连带赔偿责任。无证据表明佳和公司、张湖珍与本案事故的发生存在过错，因此，***要求佳和公司、张湖珍对***的损失承担赔偿责任没有事实和法律依据，法院不予支持。

***作为专门从事建筑搬运工作的完全民事行为能力人，理应具有高于一般常人的安全注意能力和义务，其应当知道其搬运的砖块不能超过电梯井的承重重量，否则极有可能发生危及人身健康的安全生产事故。根据双方庭审的陈述，***受伤的主要原因是搬运的砖块超过了电梯井承重材料的承重重量。结合雷某的证言来看，***在案涉事故发生前并没有合理分配搬运的数量，且奉林元曾提醒***不要搬过多的砖块。由此可见，***并没有良好的安全保障意识以及谨慎地做好安全防护工作，且奉林元作为雇主履行了一定的安全风险告知义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，***应对本案事故承担一定过错责任。根据本案现有证据、事实以及双方的过错程度，法院酌定***自己对事故的发生承担35%的过错责任。

法院对***的各项损失认定如下：

1.医疗费41140.75元；

2.住院伙食补助费4400元（参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算为：100元/天×44天=4400元）；

3.营养费，根据***的伤情、治疗的需要，并结合一般生活常理，法院酌定为2000元；

4.护理费3080元（***主张按80元/天计算护理费，但没有提供相应的证据予以证实，法院不予采纳。法院酌情参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算为：70元/天×44天=3080元）；

5.误工费17808.46元[***主张其工资收入为8000元/月，仅为其单方的陈述，无其他有效证据证实，法院不予采信。对于其主张的误工费，法院酌情参照广东省上一年度国有同行业（建筑业）在岗职工平均工资标准（51588元/年）予以核算。对于误工期，***主张从受伤之日计至第二次鉴定报告出具前一日共386天，但***提供的证据并不足以认定其持续误工386天，法院依法不予采纳。***第一、二次的鉴定结论大体上是一致的，对***伤残进行重新鉴定并不必然导致误工期的延长，结合***的伤情以及参考《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，***的误工期计算至第一次鉴定结论出具前一天（即2015年4月1日至2015年8月4日共126天）较为合理。据此，***的误工费应计算为：51588元/年÷365天/年×126天=17808.46元]；

6.残疾赔偿金356276.22元（因***在本案诉讼中重新进行了伤残程度的鉴定，故基于公平公正的原则，法院理应以重新鉴定的结论为审理的依据。***等抗辩认为***右眼的十级伤残与本案事故无关，但鉴定机构出具的复函意见足以对该项抗辩意见予以反驳，故法院依法确认***因本案事故受伤的伤残程度为一处六级、三处十级伤残。***提供的居住证明、居住证、银行流水清单等相互印证，足以证实***在事故发生前在城镇连续居住一年以上，且有生活来源，其主张的伤残赔偿金应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，按城镇居民标准计算为：30192.9元/年×20年×59%=356276.22元）；

7.伤残鉴定费1500元；

8.交通费，根据***的病情、治疗的经过以及一般的生活常理，法院酌定为1000元。

以上各项合计427205.43元，应由奉林元、***、唐健雄连带赔偿给***该损失的65%即277683.53元。

因本案人身伤害事故造成***三处伤残，给***精神上造成较大痛苦，***可要求赔偿精神损害抚慰金。法院根据侵权人的过错程度，侵权的手段、场合、行为方式及造成的后果，结合侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平，并参照***的诉讼请求，酌情确定精神损害抚慰金为30000元。

因此，奉林元、***、唐健雄共计应赔偿给***307683.53元[277683.53元+30000元（已考虑双方过错程度）]，扣除奉林元已向***垫付的医疗费35012.79元、伙食费1000元、护理费2000元、其他生活补助费2500元合计40512.79元，奉林元、***、唐健雄还需向***赔偿267170.74元（307683.53元40512.79元）。

《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案***部分胜诉、部分败诉，应由胜诉、败诉方按照相应的比例酌情承担相关的诉讼费用。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、奉林元、***、唐健雄应于判决发生法律效力之日起十日内连带向***赔偿267170.74元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1657.74元（***已预交），由***负担857.74元，奉林元、***、唐健雄共同负担800元。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***、奉林元、唐健雄连带向***赔偿563097.99元；2.本案的诉讼费由***、奉林元、唐健雄承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，***在本次事故中没有过错，一审法院判决***对自身损失承担35%的责任明显不公。首先，证人雷某一直在案涉房屋的四楼，而***和奉林元均在三楼，证人不可能听到***和奉林元的对话；并且证人在庭审过程中先陈述自己在三楼砌砖，后经***指出其所述与事实不符后即表示自己当时在四楼。因此，证人的陈述不能如实反映事实，不能作为认定***有过错的依据。其次，奉林元当时负责操作升降机，***将砖块搬出升降机后必须经过电梯井才能到三楼地面，当时三楼地面已经全部堆满砖块，只能将升降机的砖块卸在电梯井里，而升降机是否继续装载砖块和装多少砖块则由奉林元控制。因此，一审法院认定***没有合理分配搬运的数量导致电梯井钢槽承重过大而断裂与事实不符。二、***的伤情是右侧臂丛神经完全性损伤，根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，臂丛神经损伤的误工期为180365天。因此，***的误工费应当计算至第二次定残前，一审法院只计算至第一次定残前一天错误。

被上诉人***答辩称：***的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院予以驳回。一、***是承揽人，一审法院认定其是受雇从事案涉工作不正确，事故责任也不应按雇佣关系承担。二、即使确实是雇佣关系，***自身也应承担主要责任。三、一审法院对误工费的计算正确。

被上诉人奉林元答辩称：与***的答辩意见一致。

被上诉人唐健雄及原审被告佳和公司、张湖珍均未作答辩。

各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。

经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，综合各方当事人的诉辩意见，本院作如下分析：

关于***对案涉事故应否承担过错责任的问题。根据查明的事实，***在案涉工程中负责搬运砖块，导致事故发生的原因是电梯井槽钢在堆放砖块后承重过大而断裂。***提出放置砖块的数量是由奉林元控制，***对此没有过错。但***作为专门从事建筑搬运工作的人员，对自己工作环境中存在的风险应有相当程度的认知，并应能采取相应措施以保障自身的安全，而***在庭审中陈述事故发生当天上午其中一个电梯井的槽钢已因堆放砖块过多被压弯，在该情形下，***仍未引起足够重视，再次将重量超出槽钢承受范围的砖块堆放在另一个电梯井槽钢上，且在工作中未采取合理的安全保障措施，最终导致其从高处摔落受伤，因此，***对案涉事故的发生亦有一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院结合事故发生的原因、当事人对事故发生的控制能力大小等实际情况，酌定***应自行承担35%的过错责任，并无不当。***认为其不存在过错的上诉主张理由不能成立，本院不予采纳。

关于误工时间应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”***于2015年8月3日自行委托鉴定机构对其伤残程度进行鉴定，可见***认为其伤情已稳定，也即可以此时作为误工期间的界点。而一审法院在诉讼过程中委托鉴定机构进行重新鉴定，是由于奉林元对***的伤残程度提出异议，故不应以重新鉴定时间作为认定误工时间的依据。***提出误工时间应计算至重新鉴定意见出具前一天的上诉主张理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1979.63元（***已预交3315.48元），由***负担。***多预交的案件受理费1335.85元，经其书面申请后，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审　判　长　　舒　琴

审　判　员　　谭允仪

代理审判员　　曾慧元

二○二○一六年十二月九日

书　记　员　　陈燕玲