某某、西安众诺装饰工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕05民终1366号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年5月3日出生，汉族，村民。 委托诉讼代理人：***，陕西泰普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：西安众诺装饰工程有限责任公司。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，西安众诺装饰工程有限责任公司员工。 被上诉人（原审原告）：西安医仕洁医疗净化工程有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1972年2月15日出生，汉族，西安医仕洁医疗净化工程有限公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：渭南市中医医院。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：**，男，1977年7月28日出生，汉族，渭南市中医医院总务科员工。 上诉人***、西安众诺装饰工程有限责任公司（以下简称“众诺公司”）与被上诉人西安医仕洁医疗净化工程有限公司（以下简称“医仕洁公司”）、渭南市中医医院建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初4296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***与上诉人众诺公司法定代表人**及其委托诉讼代理人***以及被上诉人 医仕洁公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人渭南市中医医院委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 三、上诉理由事实及请求 销原审判决。二、依法改判上诉人支付医仕洁公司工程款448950.04元。三、本案一审、二审、鉴定费均由医仕洁公司承担。 事实与理由：一、一审法院对医仕洁公司单方制作的施工图、竣工图、概算书、报验资料照片不予采信，但采纳了陕西中科***定所补充鉴定出具陕中司鉴字【2020】9号及陕中司鉴字【2020】18号***定意见书，而上列***定对工程计价补充，却是以医仕洁单方补充的施工图、竣工图鉴材为依据作出的，逻辑上相互矛盾。上列中科***定所出具的鉴定意见依据的鉴材，仅是医仕洁公司单方所作的竣工图纸资料等计算的工程增量和计价。2021年1月22日对鉴定人员出庭质证时，其当庭也说明本次工程量的调整仅是依据被上诉人单方提供的资料，中科司法所2021年1月25日陕中司鉴字（2021）1号回复函中明确说明，补充鉴定的两次工程增量是依据医仕洁公司提供的案涉工程竣工图纸及其他材料，而医仕洁公司提供的竣工图纸及资料仅是自己编制的资料，既没有上诉人以及众诺公司、渭南市中医医院签认，也未进行法庭质证，不能作为鉴定依据。上诉人要求***定人员提供补充鉴定是否到案涉现场勘验、复核，鉴定人员当场未给答复，随后书面回复函说明本次补充鉴定并未到现场进行过勘验。一审判决书认为“原告提供的施工图、竣工图、结算书均为其单方制作，无被告签名或**确认，依法不予采信。原告提供的施工报验资料照片，竣工整改通知照片，竣工后现场照片集锦来源不明，依法不予采信。”二、上诉人共支付医仕洁公司460000元，仅欠448950.04元。本案应依据中科***定所（2017）065号鉴定意见书鉴定的工程款908950.04元，作为最终工程款的依据，上诉人已支付46万元，仅欠被上诉人448950.04元。 三、本次发生诉讼争议的主要原因是由于医仕洁公司私自变更设计空调，违约在先导致只能通过***定工程计价，因此，***定费应当由医仕洁公司承担。同时，因为医仕洁公司告违约致使案涉工程客观上不能正常结算，加之中医医院至今未付工程款448950.04元，因此，上诉人不应当承担未支付工程款的利息。 众诺公司上诉请求：：一、撤销原审判决；二、依法改判上诉人不承担连带清偿责任。三、本案一审、二审、鉴定费均由医仕洁公司承担。事实与理由与上诉人***基本相同。 针对两上诉人的上诉请求事实与理由，医仕洁公司庭审辩称，一、关于鉴定。1.对于本次工程鉴定[2020]9号和[2020]18号鉴定以及第一次鉴定，答辩人与上诉人一样都有意见，答辩人意见是二次鉴定时间太长，整整一年时间，建议法庭采纳我方2016年前后分别提交给被上诉人的结算书。二、关于挂靠，既然被挂靠者允许他人从挂靠经营中获得了利益，其承担必要的法律后果和风险是必然的。三、关于费用。答辩人认为，工程款早在工程未竣工时，就应根据合同，分阶段付款，施工完后答辩人以书面和电邮方式寄送结算书，上诉人故意推迟付款。关于空调设备类型，答辩人进场时已经说明。上诉人不能因此不付工程款。 众诺公司对***的上诉无意见，***对众诺的上诉也无意见。 中医医院对***及众诺公司上诉均无意见。 医仕洁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告众诺公司向原告支付工程款751196元，并支付以751196元为基数，按同期银行贷款利率年利率5.6%计算的从2015年12月4日起至结清工程款之日止的利息；2.被告***、渭南市中医医院承担连带付款责任；3.诉讼费由三被告承担。 一审法院认定，2015年7月20日，被告渭南市中医医院作为发包人与作为承包人的被告众诺公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，将渭南市中医医院手术室改造工程发包给众诺公司进行施工。该工程实际由被告***挂靠众诺公司进行施工。被告***又名***。2015年7月25日，被告***作为发包人与作为承包人的原告医仕洁公司签订《渭南市中医医院手术室通风空调工程施工合同》一份，将渭南市中医医院手术室通风空调工程发包给原告医仕洁公司施工。合同第三部分专用条款第13条“合同价款及调整”约定：“13.1本合同价款采用综合单价的合同方式确定。（1）采用综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费社会价格浮动，本合同第39条规定以外发生的自然灾害、停水、停电、停窝工费用。风险费用的计算方法：风险费用已包含在合同价款中，不再考虑。风险范围以外合同价款调整方法：因甲方设计变更应依照招标文件、答疑纪要、设计变更、现场签证、洽商文件、发包人认质认价单、及承包人中标下浮比例进行调整。（2）清单工程量中，清单量若与实际工程量不符时，经监理工程师会同双方核实签认后，按实际发生的签证量和商务标中的综合单价为准。（3）新增的项目：可参照清单中类似或相近的工程子目的投标综合单价计价；不能参照的子目，按照陕西省2009消耗定额，2009年计价规则及相关政策，渭南市材料信息价由承包人组价报，经发包人确认后计入工程结算。（4）工程量变更，不调整措施费和其它规费。”第16条“工程款支付”约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：通风空调等隐蔽工程安装完成，经发包人及监理工程师确认，支付合同总价30%，墙体安装完成经发包人及监理工程师确认，支付合同总价20%，系统调试验收合格后一个月内，付至工程款总价95%，余额5%为工程质量保修金，保修期空调通风为2年，保修期内产生人工材料费用，甲方不承担；除因质量原因产生的费用或因使用不当产生费用由甲方承担。因工程进度款延迟支付，甲方应承担因窝工、停工造成的损失。通风工程量按实量结算。”第19条“工程变更”约定：“19.1设计变更，必须由设计单位和建设方**确认。19.2施工过程中，发生变更工程量，必须由建设、监理和施工三方确认签字后，生效。19.3变更量的组价，执行本合同协议第13.1款。19.4零星工程，可根据实际情况议价协商。”第21条“竣工结算”约定：“21.1工程竣工结算付款的条件：完成全部合同规定的工程（工作）内容；撤出全部临时设施；工程通过竣工验收并完全移交；工程竣工资料完整移交；提供工程质量保修书，按比例留取质量保修金；工程结算完成。由承包人负责结清工程验收费用（此工程属于交钥匙工程）。21.2竣工结算经发包方委托审价机构审定后，60日内一次付清除预留审定造价5%保修金外的全部工程尾款。”。合同签订后，原告医仕洁公司对渭南市中医医院手术室通风空调工程进行了施工。施工过程中，原告私自将双方协商的天加牌空调更换为欧博牌空调。2015年12月4日，工程竣工并交付被告渭南市中医医院使用。2015年12月15日，经被告渭南市中医医院委托，陕西恒瑞项目管理有限公司渭南分公司对渭南市中医医院手术室改造工程建设项目出具《竣工结算审计报告》，审定造价为2836308.37元。2016年2月2日，原告方***将原告制作的结算书通过电子邮箱发送给被告***。该结算书载明的结算金额为1191196元。2016年9月5日，因空调无法满足使用需求，原告医仕洁公司与被告***协商更换了空调设备。因被告***不认可原告报送的结算金额，双方发生争议，原告诉至一审法院。 在案件原审过程中，被告***申请对案涉工程的工程量及工程价款进行鉴定。经渭南市中级人民法院对外委托，陕西中科***定所于2017年4月27日出具陕中司鉴字[2017]065号鉴定意见书，认为渭南市中医医院手术室通风空调工程施工的工程造价为908950.04元。原告医仕洁公司认为该鉴定缺项少量，在本案中提出补充鉴定。陕西中科***定所于2020年11月5日出具陕中司鉴字[2020]9号补充鉴定意见书，认为渭南市中医医院手术室通风空调工程已完工程造价为950643.78元。该补充鉴定意见书送达各方后，原告医仕洁公司提出异议。陕西中科***定所于2020年12月19日作出陕中司发[2020]18号调整说明，将渭南市中医医院手术室通风空调工程已完工程造价调整为977892.91元。该调整说明送达各方后，原告医仕洁公司仍有异议。经原告医仕洁公司申请，2021年1月22日，鉴定人**出庭接受质询。2021年1月25日，陕西中科***定所作出陕中司发[2021]1号调整说明，将造价调整为979225.91元。 一审法院另查明，2015年5月29日，被告***向原告工作人员***支付设计费1万元，双方协议若原告承揽该工程，该费用从第一笔工程款中扣除。2015年7月27日，被告***向原告支付工程款10万元。2015年8月11日，被告***向原告支付工程款10万元。2015年9月9日，被告***向原告方***支付工程款6万元。2015年10月12日，被告***向原告方***支付工程款4万元。2015年10月21日，被告***向原告方***支付工程款5万元。2015年11月3日，被告***向原告方***支付工程款5万元。2016年10月29日，被告***代原告医仕洁公司向案外人左都全支付工程款5万元。被告***共向原告方支付工程款46万元。 被告渭南市中医医院尚欠被告众诺公司406308.37元未付。该款项在原审中经原告申请，一审法院裁定予以保全，要求被告渭南市中医医院停止向被告众诺公司支付。 一审法院认为，被告***未取得资质、挂靠被告众诺公司资质进行建设工程施工，应与被告众诺公司对施工引起的债权债务纠纷承担连带责任。被告***与原告医仕洁公司签订的《渭南市中医医院手术室通风空调工程施工合同》因违反法律的禁止性规定，无效。但原告医仕洁公司所施工工程已经竣工验收并交付业主方渭南市中医医院使用，被告***应支付原告医仕洁公司工程款。原告医仕洁公司要求按其制作的结算书认定工程价款，被告不认可，应根据本案补充鉴定意见书和两份调整说明作为认定工程价款的依据，故该工程价款数额应为979225.91元。 《渭南市中医医院手术室通风空调工程施工合同》专用条款第16条约定：“系统调试验收合格后一个月内，付至工程款总价95%”，第21.2条约定“竣工结算经发包方委托审价机构审定后，60日内一次付清除预留审定造价5%保修金外的全部工程尾款。”根据合同条文的先后顺序和施工中原告医仕洁公司私自更换空调品牌的行为，本院酌定应付款至95%的日期应为审定机构审定后60日内，即2016年2月13日前。979225.91元的95%为930264.61元，5%为48961.3元。根据合同约定，质保期两年，2017年12月3日质保期满。故被告***应于2016年2月13日前支付原告医仕洁公司工程款930264.61元，于2017年12月3日前支付质保金48961.3元。逾期支付，构成违约，应按中国人民银行同期贷款基准利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付逾期付款的违约金。被告***已支付46万元，还应再支付原告519225.91元，并应于2016年2月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付工程款470264.61元的利息，于2017年12月4日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付工程款48961.3元的利息；2019年8月20日起至实际支付之日止，工程款519225.91元的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 渭南市中医医院作为发包人，应在欠付工程款406308.37元的范围内与被告***、众诺公司承担连带付款责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决： 一、被告***于本判决生效之日起三十日内支付原告西安医仕洁医疗净化工程有限公司工程款519225.91元。并自2016年2月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付工程款470264.61元的利息，自2017年12月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付工程款48961.3元的利息；2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款519225.91元的利息；二、被告西安众诺装饰工程有限责任公司对上述第一项给付承担连带清偿责任；三、被告渭南市中医医院在406308.37元的范围内对上述给付承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11583元，由原告西安医仕洁医疗净化工程有限公司负担3576.84元，由被告***、西安众诺装饰工程有限责任公司负担8006.16元。 二审经审理查明，一审法院在重审时，根据当事人申请，鉴定机构对案涉工程的工程量及造价进行了补充鉴定，但因鉴定机构在补充鉴定的过程中，未派鉴定人员进行现场勘验即出具鉴定意见。因上诉人对鉴定人员未到现场勘验提出异议，不认可重审时的鉴定意见，本次审理期间，本院会同鉴定人员及各方当事人进行了现场勘验，鉴定机构出具了鉴定意见，涉案工程造价调整为955718.66元。其余查明案件事实与一审基本相同。 本院认为，上诉人***系借用上诉人众诺公司的资质对渭南市中医医院手术室改造工程进行施工。***将部分工程分包给医仕洁公司进行施工，双方签订了《渭南市中医医院手术室通风空调工程施工合同》，在施工的过程中，***向医仕洁公司支付了部分工程款，以现有证据不足以证明***与医仕洁公司签订合同、向医仕洁公司支付工程款的行为系代表众诺公司，故***上述行为不构成表见代理，众诺公司不应对***欠付医仕洁公司工程款承担连带责任。 关于案涉工程造价问题。上诉人***及被上诉人医仕洁公司虽对本次补充鉴定意见提出异议。针对上诉人***的异议，本院认为，施工图纸并未设计空调品牌，后期空调变更未见变更资料，根据计价原则资料不闭环按不利于承包人（施工方）方式计算，本次鉴定已经按中标价格计入；另外本次鉴定也是按合同约定计价。针对被上诉人医仕洁公司异议，本院认为本次鉴定空调机组按中标价格计入，设备屋面吊装、加冷媒、管道支架、设备槽钢等均已考虑在中标价格内；“电气工程-新组价”最后两项“接地装置”组价的问题，鉴定意见系按定额计价无误；鉴定书“电气工程-中标价”第9页，最后一项“2台中校空调控制面板”的综合单价30元的问题，鉴定意见系参考中标综合单价计入无误；本次鉴定以图纸结合现场勘查为准；另外，空调机组按中标价格计入，后期更换未见任何资料；因医仕洁对所承揽的通风空调工程承担设计义务，设计费10000元应当由其承担。综上，因本次鉴定人员已会同各方当事人已进行了现场勘验，医仕洁公司完成的工程造价为955708.66元。 ***已支付医仕洁公司46万元，尚有495708.66元工程款未予支付，应继续履行付款义务。 因二审出现新证据，对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）**规定，判决如下： 一、维持渭南市临渭区人民法院（2018）陕0502民初4296号民事判决第三项，撤销第二项； 二、将第一项变更为：上诉人***于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人西安医仕洁医疗净化工程有限公司工程款495708.66元及利息（以495708.66元为基数，自2016年2月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计息；以495708.66元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计22132元，由上诉人***负担8670元，被上诉人医仕洁公司负担13462元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　军 审 判 员　　连　玲 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月二十八日 法官助理　　张　正 书 记 员　　***