黑龙江省恒川市政建设工程有限公司、黑龙江和顺市政建筑材料有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑12民终461号

上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江省恒川市政建设工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区上海街9号3层5号。

法定代表人：李宝川，职务董事长。

委托诉讼代理人：李圣楠，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江和顺市政建筑材料有限公司，住所地哈尔滨市香坊区朝阳镇平安村。

法定代表人：沈秀芳，职务经理。

委托诉讼代理人：赵国立，黑龙江善行律师事务所律师。

上诉人黑龙江省恒川市政建设工程有限公司与被上诉人黑龙江和顺市政建筑材料有限公司建设工程合同纠纷一案，不服青冈县人民法院（2018）黑1223民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

黑龙江省恒川市政建设工程有限公司上诉请求：1.撤销青冈县人民法院（2018）黑1223民初764号民事判决第一项，将本案发回重审或查明事实依法改判；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对于上诉人对路面进行二次加厚铺筑及上诉人对其他附属工程进行二次施工的事实未予认定错误。二、上诉人对其附属工程进行二次施工的费用，是被上诉人的违约行为造成的，被上诉人应予承担。三、一审判决对被上诉人请求赔偿违约损失不予理会，适用法律错误。

黑龙江和顺市政建筑材料有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

黑龙江和顺市政建筑材料有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令恒川公司给付合同欠款303510元；2.请求法院判令恒川公司自2017年10月1日起至给付之日止（暂计算至2018年4月4日，计10106元），按照人民银行同期贷款基准利率加收50%逾期罚息给付利息；3.本案的诉讼费用由恒川公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月11日,恒川公司与和顺公司签订《沥青混凝土施工承包合同》约定恒川公司将承建的青冈县道路改造工程三标段沥青混凝土部分以包工包料的方式承包给和顺公司。承包内容：沥青混凝土搅拌、运输、洒乳化沥青透层油、摊铺，每平方米67元，合同价款按实际施工面积计算。2016年8月17日至8月25日和顺公司按照合同的约定进行了施工。2016年8月26日恒川公司为和顺公司出据了《三标道路沥青砼实际面积》确认单，恒川公司现场技术人员及相关人员在确认单上签字。现恒川公司下欠和顺公司工程款303510元。上述事实原、被告当庭出示了下列证据证实：

原告（反诉被告）和顺公司向法庭出示了《沥青混凝土施工承包合同》、《三标道路沥青砼实际面积》确认单、中国建设银行单位客户专用回单，证实和顺公司按照合同的约定施工完毕，按施工面积确定工程款为842860元。现恒川公司下欠工程款303510元未给付。被告（反诉原告）对上述证据的真实性未提出异议。可以作为本案的定案依据。

被告（反诉原告）恒川公司向法庭出示了下列证据：

一、青冈沥青路面二次铺筑现场发生费用明细、2016年青冈城镇道路改造工程增加项目投标总价，证实二次施工发生的具体费用各项数额，计算标准参照2016年青冈城镇道路改造工程增加项目投标总价。原告（反诉被告）和顺公司对此二份证据提出异议，认为此二份证据系恒川公司自己制作的无证明效力。

二、青冈县城镇建设管理处的整改证明，证实此工程中施工过程中出现了沥青混凝土面层透水问题，决定由恒川公司在原有的基础上再铺4公分，由此引起的路缘石、人行道、树池围石、检查井雨水井低的问题同时由恒川公司进行整改，限10日内完成整改工作。原告（反诉被告）和顺公司认为该证据证实的内容含糊不清，无法证明恒川公司第二次施工的实际情况。

一审法院认为，恒川公司对托欠工程款数额未提供出异议，恒川公司应按合同的约定履行给付义务。和顺公司请求恒川公司给付下欠工程款303510元的诉讼请求，予以支持。和顺公司请求恒川公司给付逾期利息符合法律规定，予以支持，请求逾期罚息，因合同未约定也不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，不予支持。此工程是否存在第二次施工的举证责任为恒川公司，恒川公司无充分证据证实其进行过第二次施工，其向法庭出示的证据，只能证明此工程曾发生过二次施工，但不能证实具体的施工事实，故恒川公司的反诉缺乏事实根据，反诉不能成立，恒川公司如有充分证据证实其实施了第二次施工，可另案起诉。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黑龙江省恒川市政建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付黑龙江和顺市政建筑材料有限公司工程款303510元。逾期利息按人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月至欠款实际给付完毕时止。二、驳回黑龙江省恒川市政建设工程有限公司的反诉。案件受理费6006元，由黑龙江省恒川市政建设工程有限公司负担。

二审中，上诉人申请曲波出庭作证。证实的主要内容：2016年9月份和顺公司在铺二次沥青之前，路面石包括雨水井盖都需要增高4公分，道路需要清扫、洒水、马胡路四周30公分在第二次铺沥青之前需把第一次铺的沥青割掉把马胡路长高，需要人工清扫，用吹风机把路面吹干，需要洒水车把地面冲干净。

被上诉人质证认为，对证言的真实性及证明的问题有异议，证人是上诉人单位的员工，与上诉人有利害关系，证言内容不真实，证人出庭己过举证期限。

本院认证认为，证人作为当时进行施工的工长，在施工时没有对现场的施工内容、施工时间、施工范围作以书面记录，仅有其口述施工情况，没有施工日志，没有签证等书面文件予以佐证，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否对案涉工程路面进行二次加厚铺筑及对其他附属工程是否进行二次施工及由此产生的施工费用是否应由被上诉人承担的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在本院审理过程虽申请证人出庭作证，但该证人仅口述对案涉工程路面进行了施工，证言内容较单一，且上诉人没有提供施工现场的施工日志和签证等书面文件及其他对于案涉工程路面进行施工的证据材料予以佐证，无法证明上诉人确对案涉工程路面进行了二次加厚铺筑的事实，且上诉人没有提供证据证明因被上诉人违约造成上诉人对案涉路面进行的二次施工，其上诉请求没有事实根据和法律依据。

综上所述，黑龙江省恒川市政建设工程有限公司的上诉请求求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,852.00元，由黑龙江省恒川市政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨晓涵

审判员　　姜再民

审判员　　赵　明

二〇一九年五月十三日

书记员　　李　微