佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司,黎和标,***与财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）佛中法民一终字第659号

上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人杜卓明。

委托代理人罗永东，广东瑶琨律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）黎和标，男，汉族，1959年6月13日出生，住广东省佛山市顺德区。

上诉人（原审被告、反诉原告）***，女，汉族，1965年10月4日出生，住广东省佛山市顺德区。

上诉人黎和标、***共同的委托代理人朱云天，广东天道勤律师事务所律师。

上诉人黎和标、***共同的委托代理人朱明，广东天道勤律师事务所律师。

原审第三人谭国章，男，汉族，1974年3月3日出生，住湖南省新邵县。

原审第三人谭＊，女，汉族，1997年5月20日出生，住湖南省新邵县。

原审第三人谭＊＊，男，汉族，2003年7月7日出生，住湖南省新邵县。

原审第三人黄朝生，男，汉族，1947年4月4日出生，住湖南省新邵县。

原审第三人肖桂华，女，汉族，1948年6月26日出生，住湖南省新邵县。

原审第三人广东电白二建公司工程有限公司，住所地广东省电白县。

法定代表人崔雅基。

委托代理人罗穗峰，广东穗峰律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司（以下简称顺恒公司）、黎和标、***因与原审第三人谭国章、谭＊、谭＊＊、黄朝生、肖桂华、广东电白二建公司工程有限公司（以下简称电白二建公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法陈民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：顺恒公司与第三人电白二建公司于2012年10月27日签订了塔式起重机拆卸合同，约定由顺恒公司拆卸第三人电白二建公司位于“陈村镇逸濠轩工地的塔式起重机整台拆除及转运”，合同签订后，顺恒公司工作人员再与黎和标达成口头租赁协议，租用***为产权人的粤X×××××及粤X×××××两台汽车起重机，约定拆塔吊费用为2000元，汽车起重机及作业人员由***提供，粤X×××××汽车起重机在2012年11月7日对塔式起重机开始拆卸，上午10点46分左右拆卸施工过程中，因粤X×××××汽车起重机钢丝绳吊索突然断裂，导致正在拆卸的塔式起重机起重臂前端突然下坠，砸中下方相邻的“陈村镇达溢商务大厦工地”正在取砂浆的工人黄平玉，致黄平玉当场倒地死亡及粤X×××××汽车起重机驾驶室损坏的安全事故，黎和标、***为修复粤X×××××汽车起重机驾驶室支付修理费5200元。2012年11月13日，在陈村镇人民调解委员会的调解下，顺恒公司、电白二建公司与黄平玉的全部赔偿权利人签订了佛山市顺德区陈村镇人民调解委员会（2012）顺陈调字第56号调解协议书，由顺恒公司、第三人电白二建公司各负担50%一次性向死者黄平玉的赔偿权利人赔付死亡的各类损失共人民币103万元及1万元遗体处理费用，合共104万元，顺恒公司按协议实际支付52万元，同日，顺恒公司、第三人电白二建公司与死者的赔偿权利人又另行签订了一份赔偿协议书，赔偿金额及负担与调解协议书一致。2012年11月14日，黎和标因顺恒公司留置租用的汽车起重机，向顺恒公司支付了10万元。2013年5月14日，佛山市顺德区国土城建和水利局顺建函（2013）458号关于顺德区“11.7”逸濠轩事故调查处理情况的通报，认定事故发生的直接原因是“粤X×××××汽车起重机使用的钢丝绳单肢吊索超过一半长度部位严重锈蚀，局部发生笼状畸变、存在严重安全隐患”，导致在使用过程中其严重锈蚀的弯折段突然断裂，塔式起重机前臂下坠将工人碰伤致死的事故发生。就责任如何承担，双方当事人经协商未果。

另查明，顺恒公司曾于2012年12月31日向法院提起诉讼，法院受理案号为（2013）佛顺法陈民初字第29号，2013年5月5日顺恒公司以收集证据需较长时间为由，向法院撤回起诉。庭审中，经征询顺恒公司、黎和标、***意见，双方均对该案庭审笔录无异议。

又查明，本案事故发生时，死者黄平玉已从2009年起在顺德生活，其父亲黄朝生，1947年4月4日出生，其母亲肖桂华1948年6月26日出生，顺恒公司没有提供证据证明黄朝生、肖桂华家庭成员及子女生育情况。死者黄平玉生前与第三人谭国章于1997年5月20日生育第三人谭＊，2003年7月7日生育第三人谭＊＊。

顺恒公司于2013年5月31日起诉至原审法院，请求：黎和标、***立即向顺恒公司支付侵权赔偿款53.2万元并负担诉讼费。诉讼过程中，黎和标、***提起反诉，请求：顺恒公司退回黎和标支付的10万元，赔偿***起重机5200元的维修费用并负担诉讼费用。

原审法院认为：本案实为租赁合同纠纷，顺恒公司与黎和标双方达成的口头租赁协议，庭审中双方当事人也予以确认，该口头协议系双方真实意思表示，应受法律保护，顺恒公司与黎和标协商达成租赁协议，***提供租赁物，故此，合同的相对方应为顺恒公司与黎和标、***；根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”，黎和标、***应对租赁物（汽车起重机）瑕疵负担保义务，佛山市顺德区国土城建和水利局关于涉案事故通报，认定事故发生的直接原因是“粤X×××××汽车起重机使用的钢丝绳单肢吊索超过一半长度部位严重锈蚀，局部发生笼状畸变、存在严重安全隐患”，从而导致在使用过程中其严重锈蚀的弯折段突然断裂，致使塔式起重机前臂下坠，作为国家主管部门对事故发生原因作出的认定，具有权威性和可靠性，黎和标、***作为租赁物的所有人及实际控制人，在履行租赁义务过程中应注意到上述安全隐患的存在，但因疏于对作为租赁物主要附属物钢丝绳的检查、维护，已构成违约，对事故的发生应负主要责任，法院酌定承担责任的70%，顺恒公司要求黎和标、***承担其已向死者黄平玉赔偿权利人支付的赔偿款于法有据，对合理合法部分，法院予以支持；顺恒公司作为承租方，对黎和标、***使用存在严重安全隐患钢丝绳吊索的行为没有制止，对施工现场的安全管理存在疏漏，对事故的发生应负次要责任，法院酌定承担事故责任的30%。顺恒公司要求黎和标、***承担赔偿款的范围包括行政罚款7万元、补偿第三人电白二建公司20万元及支付死者黄平玉赔偿权利人的赔偿款52万元，合共79万元的80%即632000元，现将各项赔偿请求分析如下：

关于行政罚款7万元，是顺恒公司自身违反相关管理规定，所造成的法律后果应自行承担，对顺恒公司此项请求，法院不予支持；关于顺恒公司补偿第三人电白二建公司的20万元，是其与第三人电白二建公司之间的协商结果，顺恒公司没有提供依据证明该补偿款需黎和标、***承担的合理性和必要性，故此，对顺恒公司的此项请求，法院不予支持；关于赔偿款52万元，顺恒公司在法院（2013）佛顺法陈民初字第29号案庭审中明确表示赔偿了死者黄平玉一半的损失，但对各分项赔偿数额没有明确，不能界定死者黄平玉应当获得的合理的各项费用金额，顺恒公司也未能提交证据予以证明，故法院只支持有明确赔偿标准的死亡赔偿金（包括被扶养人生活费）、丧葬费的50%。因赔付时间发生于2012年，第三人谭国章已提供证据证明死者黄平玉在顺德区工作、生活一年以上，应按《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民标准赔偿；对被扶养人黄朝生、肖桂华的被扶养人生活费，因顺恒公司经法院限期举证，至今没有提供黄朝生、肖桂华家庭成员情况证明，导致无法计算被扶养人黄朝生、肖桂华的被扶养人生活费金额，因此，对顺恒公司此部分请求，法院不予支持。综上，黄平玉的死亡赔偿金为537949.6元（26897.48元×20年）、被扶养人生活费为121510.92元（至达成协议支付赔偿款之日，谭＊15周岁，扶养年限3年，谭＊＊9周岁，扶养年限9年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，谭＊、谭＊＊由黄平玉、谭国章共同扶养，故黄平玉应承担50%的扶养义务，本案参照2012年度广东省城镇居民人均年生活消费性支出20251.82元／年计算被扶养人生活费，据此，谭＊的被扶养人生活费为20251.82元／年×3年×50%=30377.73元，谭＊＊的被扶养人生活费为20251.82元／年×9年×50%=91133.19元）；丧葬费，顺恒公司、第三人电白二建公司与死者黄平玉的赔偿权利人达成的调解协议确定为遗体处理费用1万元，并不能等同于应赔偿死者黄平玉的丧葬费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，“丧葬费应按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，因此，丧葬费为25352.5元（50705元／年÷12月×6月）。据此，死亡赔偿金（包含被扶养人生活费）、丧葬费两项总额为659460.52元＋25352.5元=684813.02元。据此，顺恒公司赔偿黄平玉一半的损失即342406.51元，超出部分，视为顺恒公司为维护社会稳定、尽快化解纠纷，对死者赔偿权利人的自愿赔偿。黎和标、***对此应承担70%的赔偿责任即239684.56元。

黎和标、***反诉顺恒公司退回支付的10万元及赔偿维修费5200元，没有法律及事实依据，对黎和标、***的反诉主张，法院不予支持，但已支付的10万元，可在支付顺恒公司的赔偿款中扣减，经扣减后黎和标、***应向顺恒公司支付的赔偿款为139684.56元（239684.56元-100000元）。

原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条的规定，作出如下判决：一、黎和标、***应于判决发生法律效力之日起十日内向顺恒公司支付赔偿款139684.56元；二、驳回顺恒公司的其他诉讼请求；三、驳回黎和标、***的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，以中国人民银行同期贷款基准利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9120元，由顺恒公司负担4997.43元，黎和标、***负担4122.57元；反诉受理费2404元，由黎和标、***负担。

上诉人顺恒公司、黎和标、***均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人顺恒公司上诉称：原审判决认定黎和标、***违反租赁合同的瑕疵担保义务，应对事故的发生负主要责任，酌定黎和标、***承担责任的70%，基本清楚与准确，顺恒公司接受；但原审判决对黎和标、***违约给顺恒公司造成的损失，适用法律、认定事实错误。一、原审法院适用法律错误。首先，本案是租赁合同纠纷，应适用合同法及合同法确立的规则，黎和标、***违约给顺恒公司造成的损失，与涉案死者黄平玉按侵权法规则可得的人身损害赔偿标准无必然的联系；但原审判决多处直接适用侵权法及侵权法规则，以侵权法规则判处租赁合同纠纷，法律前提错误是原审判决对违约的损失认定错误的主要原因。再言之，原审同时适用合同法规则与侵权法规则，明显违背违约、侵权竞合只能任选其一的规则，适用法律错误。其次，顺恒公司本案向黎和标、***索赔50.4万元的法律依据充分，依据是《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款及第一百一十九条第二款。

二、黎和标、***违约给顺恒公司造成的损失及事实、证据依据如下：1.根据《赔偿协议书》、《调解协议书》向死者实际支付52万元。其中：《赔偿协议书》第三条第3项约定：“上述赔偿款项由甲方（一）及甲方（二）按各承担50%的比例先行支付给乙方，事故责任认定后，甲方两家公司之间再根据事故责任的认定及法律规定，分担相应赔偿责任或追究其他责任人责任”。《调解协议书》第五条约定：“……由于甲乙双方现时未能分清事故主次责任谁属，甲方双方经协商同意各方以50%的比例先行支付……待有关部门作出责任认定后，再由甲乙双方自行协商解决，或通过诉讼途径解决”。2.根据《赔偿协议书》第三条第3项、《调解协议书》第五条，佛山市顺德区国土城建和水利局《关于顺德区“11.7”逸濠轩事故调查处理情况的通报》（下称《事故通报》），与电白二建公司在政府主管部门调解下签订的《协议书》，向电白二建公司实际支付20万元。根据《事故通报》认定的事故原因及黎和标、***是顺恒公司聘请的出租人，电白二建公司与黎和标、***没有法律关系等，必然得出顺恒公司与电白二建公司之间，顺恒公司应当分担对黄平玉赔偿款的大部分，顺恒公司与电白二建公司在政府主管部门的主持下达成协议，电白二建公司（含监理）约承担104万元赔偿款的30%即32万元，顺恒公司约承担104万元赔偿款的70%即72万元（实为电白二建公司31.2万元，顺恒公司72.8万元，但双方协商时考虑到便于计算），顺恒公司恰好再向电白二建公司偿付20万元（双方各已先付52万元），当然合法、有效，是本案事故责任分清的后续工作，上述20万元款项性质仍然是黄平玉人身损害的赔偿款。3.顺恒公司原审证据6、9证实的损失及难以计算的其他间接损失。4.顺恒公司索赔的其他理据：（1）涉案赔付给黄平玉全部赔偿权利人的总款项是104万元，均合法、合理，上述72万元是104万元的一部分；（2）黎和标、***作为事故赔偿的义务人、主要责任承担者，对政府维稳及各部门组织的事故赔偿工作，首日到场后擅自离开并此后拒绝参与的行为，明显存有不参加事故赔偿处理、不在事故赔偿协议中签字可以免除或减少其民事责任的恶意，其行为应视为默示同意事故的赔偿数额在政府有关部门主持下，由顺恒公司、第三人与赔偿权利人确定；应视为黎和标、***对赔偿的整个过程知悉、无异议；（3）本次事故顺恒公司与第三人电白二建公司的损失，远超104万元；顺恒公司与电白二建公司及时、充分地向赔偿权利人赔付104万元，是履行减损义务的行为。据上，顺恒公司本案仅向黎和标、***追索72万元的70%即50.4万元，事实、证据客观、充分。三、原审判决论证逻辑混乱。原审判决认定黎和标、***已构成违约，对事故的发生应负主要责任，酌定承担责任的70%，本案事故已向赔偿权利人赔付104万元，据此，不计其他损失仅计104万元，其70%应为72.8万元；按顺恒公司赔付的72万元计算也应为50.4万元；即使按原审错误计得的金额659460.52元的70%是461622.36元；但原审仅判令黎和标、***承担239684.56元，相当于104万元的23%，72万元的33%。四、本案单纯从侵权法的角度考量，原审法院对本案的损失认定亦错误。（一）认定顺恒公司“赔偿了死者黄平玉一半的损失”错误。首先，顺恒公司在原审法院前案（2013）佛顺法陈民初字第29号案的庭审中的陈述原文如下：“审：原告是否认为你方赔偿了受害人全部损失的一半？原代：我方支付了受害人一半的损失。”从上述文字即可见，前案原审法官提问指向的是客观事实（付款行为），绝不是法律责任的判定与询问顺恒公司是否最终承担一半的赔偿责任，顺恒公司的回答更表明了顺恒公司仅是客观上再次确认根据《赔偿协议书》、《调解协议书》暂付、先付了受害人一半的损失，原审法院据此作出法院只支持有明确赔偿标准的死亡赔偿金、丧葬费的50%的论断，没有理据。其次，无视前案、本案事实区别，前案审理时《事故通报》未公布、事故原因不明、责任不清，故前案法官有此一问，但本案事故原因清楚，事故责任原审判决已划分，仍在判决中引用前案顺恒公司的陈述，与民事诉讼的以事实为依据、为法律为准绳的审判规则背离，致使原审判决责任划分前后矛盾。再次，前案、本案举证的《赔偿协议书》、《调解协议书》证明52万元款项性质是在责任不清时的暂付、先付；且纵观前案、本案顺恒公司的陈述，由始至终坚持是暂付、先付。最后，本案查明的事实，明确证实顺恒公司承担了104万元赔偿款的七成即72万元。（二）原审适用《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》，未适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》错误。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，具体到本案是指2012年度的统计数据，而《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》的统计数据是2011年度的，《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的统计数据方为2012年度。其次，向赔偿权利人支付赔偿款的时间虽发生在2012年11月13日、14日，但若依法律途径解决，案件必然延续到2013年后，适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》事实依据充分。进言之，假定本案二者皆可适用的情形下，适用、解释法律有利于受害人是基本的法律原则与法律伦理，原审判决显然与之相悖。（三）依侵权法规则计算损失，未计算精神损害抚慰金错误，按佛山市的一般标准，本案精神损害抚慰金至少应认定8万元。（四）在顺恒公司已穷尽举证能力且提供了合理的依据的情况下，未计算涉案黄朝生、肖桂华的被扶养人生活费不当，同样与有利于受害人是基本的法律原则与法律伦理相悖。（五）维护社会稳定是全体公民、法人共同的义务，原审判决认定维护社会稳定的义务主体仅为顺恒公司，不包括黎和标、***错误，特别是无视黎和标、***作为主要责任承担者，故意逃避维稳义务的事实与目的。

五、证据审查认定部分有误、不当。1.顺恒公司原审证据5（即顺恒公司与电白二建公司的协议书以及电白二建公司收取顺恒公司20万元事故赔偿金的收款凭证3张），原审法院认定与本案不存在关联性错误。2.顺恒公司原审证据9和黎和标、***原审证据2，均通过前案顺恒公司提供的现场照片印证，但原审法院却采信黎和标、***原审证据2及其主张的起重机受损的事实，对顺恒公司原审证据9及主张的与电白二建公司除了104万元赔偿款以外仍有其他损失的事实不予采信，就此原审显失公正。3.顺恒公司原审证据8与黎和标、***原审证据1，黎和标、***向顺恒公司支付10万元的凭证，原审判决均予采信，逻辑混乱。

据此上诉请求：1.撤销原审判决，改判黎和标、***向顺恒公司支付赔偿款404000元；2.本案诉讼费用由黎和标、***承担。

上诉人黎和标、***上诉称：一、原审法院依据佛山市顺德区国土城建和水利局作出的《事故通报》认为事故发生的直接原因是黎和标、***出租给顺恒公司的汽车起重机配备的钢丝绳有严重安全隐患，认定黎和标、***对事故的发生应负主要责任，该认定依据不足、认定错误。理由如下：1.“ll.7”逸濠轩事故发生后，佛山市顺德区国土城建和水利局组织对事故进行了调查处理，但未对黎和标、***作任何调查，未对黎和标、***起重机配备的钢丝绳进行质量鉴定，未通知黎和标、***参与相关听证论证，作出的《事故通报》也未送达黎和标、***，黎和标、***直至本案诉讼时才从顺恒公司提交的证据材料中看到《事故通报》。《事故通报》的结论没有事实和法律依据，如不申请撤销将导致他人索赔时对黎和标、***的权利产生实际影响。但是，黎和标、***首先向佛山市顺德区人民政府申请行政复议，进而向佛山市顺德区人民法院、佛山市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销《事故通报》中有关黎和标、***的错误认定，但佛山市顺德区人民政府以及两级人民法院均以《事故通报》未给黎和标、***设定权利义务，未对黎和标、***的权利义务产生实际影响为由不予受理或驳回起诉。由此可见，《事故通报》不是事故责任认定书也不是鉴定结论，不能作为黎和标、***是否应在“11.7”逸濠轩事故中承担责任的认定依据。因此，原审判决依据《事故通报》认定黎和标、***对事故的发生应负主要责任错误。2.“11.7”逸濠轩事故的发生是由于塔式起重机吊臂因钢丝绳断裂而下坠，但钢丝绳断裂的原因不是钢丝绳存在质量问题，而是以下原因：（1）顺恒公司的起重机械安装拆卸工违反了《起重机械安全规程》（GB6067-2010）中17.2.1的要求，没有确立好塔吊的重心保证起吊的稳定，没有选择合适的系挂位置保证塔吊吊臂平衡不会发生倾覆的危险，致使塔吊吊臂因重心不稳而晃动，增加对吊索的承重受力和磨损。（2）顺恒公司的起重机械安装拆卸司索工唐建福违反了《起重机械安全规程》（GB6067-2010）中17.2.3a“索或链条不能缠绕在物品上”的要求，冒险作业自行将钢丝绳吊索缠绕在塔式起重机起重臂上弦杆上，致使钢丝绳因固定不牢固产生晃动而打滑，加重对钢丝绳吊索的磨损。（3）顺恒公司的起重信号工违反《起重机械安全规程》（GB6067-2010）中17.2.2b“当不知道载荷的精确质量时，要确保吊起的载荷不能超过额定载荷”的要求，冒险指挥作业，未同时启用两部汽车起重机分别固定塔吊吊臂，导致钢丝绳因受力超出载荷以及磨损而断裂，致使塔吊吊臂坠落。由此可见，顺恒公司未按照塔式起重机拆卸工程专项施工方案组织拆卸作业才是本次事故的直接和主要原因。3.黎和标、***出租的汽车起重机配备的钢丝绳没有质量问题，更不是事故发生的直接原因。理由如下：（1）黎和标、***出租的汽车起重机有广东省特种设备检测院出具的《定期检验报告》，可以证明设备合格。汽车起重机上配备的钢丝绳有钢丝绳生产厂家出具的《产品质量证明书》证明是质量合格的产品。（2）事故调查组在事故发生后未对钢丝绳提请专业鉴定机构进行鉴定，而仅凭钢丝绳断裂后出现的“笼状畸变”就武断地认定钢丝绳存在严重安全隐患没有事实依据。对设备或工具认定是否合格必须有质量鉴定机构的鉴定报告才能作为定案依据。（3）事实上，黎和标、***汽车起重机配备的钢丝绳在事故发生时并没有锈蚀，如存在《事故通报》中描述的“一半长度部位严重锈蚀、局部发生笼状畸变”现象，顺恒公司的专业拆卸人员在场凭肉眼即可辨别不可能挑选，更不可能在拆卸作业时使用而没有发现。

二、原审判决定性本案实为租赁合同纠纷，黎和标、***没有异议。针对租赁合同纠纷，原审法院只需审理黎和标、***在履行租赁合同中是否存在违约，对顺恒公司在事故中承担的赔偿款是否应承担责任。但原审判决却超越审理范围，在本案中认定黎和标、***对事故的发生应负主要责任，顺恒公司应负次要责任，而对第三人电白二建公司、监理单位佛山市顺德区建友工程建设监理有限公司、死者黄平玉对事故应承担的责任未作任何认定，明显与本案客观实际和《事故通报》的认定不符，该认定错误，应予以纠正。

三、本案中黎和标、***作为租赁合同的出租方，将汽车起重机出租给顺恒公司，应对租赁物的瑕疵负担保义务，但顺恒公司没有证据证明黎和标、***出租的租赁物存在瑕疵，应视为黎和标、***完全履行了合同义务。而且，拆卸工程的现场保护、安全警示、设备检测、施工安排、指挥操作等全部由顺恒公司、电白二建公司、建友监理等负责，发生安全事故造成黄平玉被砸死亡和起重机被砸损坏的赔偿责任应由顺恒公司、电白二建公司、建友监理、死者黄平玉共同承担，黎和标、***对安全事故的发生没有任何过错，不应当承担任何责任。因此，顺恒公司应退回黎和标、***在两部汽车起重机及相关证照被扣押的情况下被迫支付的10万元，赔偿造成黎和标、***的租赁物（汽车起重机）被砸损坏的维修费5200元。

据此上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判黎和标、***无需向顺恒公司支付赔偿款；2撤销原审判决第三项，改判顺恒公司退回黎和标、***支付的10万元及赔偿黎和标、***起重机维修费5200元；3.本案一、二审受理费由顺恒公司承担。

原审第三人电白二建公司陈述称，基本同意顺恒公司的上诉意见，黎和标、***称没有参与事故调查，实际上是逃避责任拒不参与。

原审第三人谭国章、谭＊、谭＊＊、黄朝生、肖桂华在二审期间没有发表意见。

上诉人黎和标、***在二审期间向本院提交证据如下：不予受理行政复议申请决定书一份、佛山市顺德区人民法院行政裁定书一份、佛山市中级人民法院行政裁定书一份，以证明《事故通报》经两级法院认定未对黎和标、***设定权利义务，未对其权利产生实际影响，因此《事故通报》不能作为本案事故责任的认定依据。上诉人顺恒公司质证认为，首先，该证据不属于新证据；其次，对于上述证据的真实性没有异议，但不同意其证明内容，《事故通报》性质上属于有权国家机关的公文书证，不属于行政机关依法依职权作出的决定，因此，其行政诉讼上的不可诉并不影响《事故通报》作为本案的证据使用。原审第三人电白二建公司质证认为，同意顺恒公司的意见。本院对上述证据作如下认证：《事故通报》是书证，属于民事诉讼证据的一种，故在本案中可以作为证据使用，对于《事故通报》的证明力，本院在本院认为部分再作认定。

上诉人顺恒公司、原审第三人谭国章、谭＊、谭＊＊、黄朝生、肖桂华、电白二建公司在二审期间没有向本院提交新证据。

经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，关于本案的案由问题，本案系顺恒公司在施工过程中发生了事故并履行赔偿责任后，基于其与黎和标、***之间的租赁合同关系而要求黎和标、***赔偿损失，因此，本案案由应定为租赁合同纠纷。原审法院确定本案为财产损害赔偿纠纷不当，本院予以纠正。根据当事人的上诉主张和答辩意见，本案二审期间的争议焦点在于：1.黎和标、***是否存在违约行为？2.如果黎和标、***存在违约行为，需要承担赔偿责任，顺恒公司的损失应如何确定；3.黎和标、***上诉主张顺恒公司退回10万元及赔偿起重机维修费5200元有无依据？

关于第一个争议焦点。《事故通报》认定事故发生的直接原因是“粤X×××××汽车起重机使用的钢丝绳单肢吊索超过一半长度部位严重锈蚀，局部发生笼状畸变、存在严重安全隐患”，从而导致在使用过程中其严重锈蚀的弯折段突然断裂，致使塔式起重机前臂下坠致受害人死亡，黎和标、***上诉提出事故发生并非由于钢丝绳存在质量问题，但该主张与前述国家职权部门作出的《事故通报》中所认定的事实相悖，黎和标、***就此也未能提出充分证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条关于国家机关依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证的规定，本院对黎和标、***的前述主张不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于黎和标、***出租的起重机存在严重瑕疵，造成事故发生并由顺恒公司承担了赔偿责任，故黎和标、***应承担赔偿顺恒公司损失的违约责任。

关于第二个争议焦点。由于顺恒公司与黎和标、***没有在租赁合同中约定因租赁物致人损害时的责任承担，而顺恒公司主张的损失指向的是因侵权行为导致黄平玉死亡的损失，故本案必须审查相应的侵权行为才能确定违约责任。本案中，电白二建公司将塔式起重机拆卸工作发包给顺恒公司，顺恒公司租用黎和标、***的起重机进行拆卸作业，作业过程中致受害人黄平玉死亡，从侵权法律关系的角度分析，受害人黄平玉的直接侵权人为顺恒公司。根据《事故通报》，顺恒公司作为折卸工程的实际施工方，冒险作业，未按安全技术标准对钢丝绳吊索在进入施工现场前查验，事故发生时无专人在现场监督作业，施工前未检验现场施工条件，不按塔式起重机拆卸工程专项施工方案组织拆卸作业，未纠正现场工人使用钢丝绳吊索时错误的系挂方式，故其应负事故的主要责任；电白二建公司作为总承包单位，虽然其已将案涉拆卸工程发包给顺恒公司，但其也存在未确保现场施工条件，未设置警戒区，未审核相关操作人员的资格证书，未纠正不按塔式起重机拆卸工程专项施工方案组织拆卸作业的行为，未纠正现场工人使用钢丝绳吊索时错误的系挂方式等情形，亦对事故发生存在过错，但其过错程度应小于顺恒公司的过错。受害人黄平玉不听现场人员劝阻进入施工区域，未尽合理安全注意义务，故对于事故发生亦存在一定过错，应承担一定责任。案涉工程的监理单位佛山市顺德区建友工程建设监理有限公司虽存在未落实安全监理制度的情形，但此并不是导致本案事故发生的原因力，故监理公司无需承担民事赔偿责任。综上分析，本院确定对于受害人黄平玉的损失，应由顺恒公司承担70%的赔偿责任，电白二建公司承担20%的赔偿责任，受害人黄平玉自负10%的责任。至于顺恒公司所应承担的70%的赔偿责任是否应由黎和标、***承担的问题，对此，本院认为，导致案涉事故发生的直接原因虽然是租赁物的瑕疵，但也有顺恒公司使用、指示不当的原因，故综合比较黎和标、***的违约行为与顺恒公司在作业过程中存在的过错，本院确定由黎和标、***赔偿顺恒公司已承担责任部分的70%，余下30%由顺恒公司自负。

关于应赔偿损失额的具体金额问题。由于对受害人黄平玉损失的赔偿金额是通过调解确定，而黎和标、***并未在调解协议上签名确认，故在认定顺恒公司可向黎和标、***追偿的具体金额时，应按法定标准确定受害人的损失，对此，本院具体分析如下：一、关于赔偿标准。顺恒公司上诉认为应按广东省2013年度人身损害赔偿计算标准计算。经审查，顺恒公司、电白二建公司与受害人黄平玉的赔偿权利人签订赔偿协议的时间是2012年11月13日，此时广东省2013年度人身损害赔偿计算标准尚未发布，故在本案中确定受害人的损失时，可按当时已发布的2012年度标准计算。因此，死亡赔偿金为537949.6元（26897.48元×20年），丧葬费为25352.5元（50705元／年÷12月×6月）。二、关于被扶养人生活费。对于黄朝生、肖桂华的被扶养人生活费，顺恒公司主张按两名扶养人的标准进行计算，由于顺恒公司未能举证证明黄朝生、肖桂华的家庭成员情况，而基于顺恒公司与死者亲属协商实际支付赔偿款在先，其应了解相关情况和有能力提供相应证据，但其在本案中没有提供，导致无法正确计算被扶养人生活费，故顺恒公司应承担举证不能的不利后果，本院对顺恒公司的相应主张不予支持。因此，被扶养人及其所需被扶养年限分别为谭＊3年，谭＊＊9年，扶养人为两人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中关于“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人生活费计算为：前3年为20251.82元／年×3年＋后6年为20251.82元／年×6年÷2=121510.92元。三、顺恒公司上诉认为应计算精神损害抚慰金。经审查，受害人黄平玉因本案事故死亡，造成其近亲属精神损害，顺恒公司所支付给受害人的赔偿款中也明确约定了精神损害抚慰金，故在确定损失时，确定精神损害抚慰金合理。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”根据前述司法解释的规定，结合本案实际情况，本院确定精神损害抚慰金为5万元。综上，根据现有证据，可确定本案应赔偿总额为734813.02元［死亡赔偿金（包含被扶养人生活费）537949.6元＋121510.92元、丧葬费25352.5元、精神损害抚慰金5万元］。

综上，黎和标、***应向顺恒公司赔偿损失734813.02元×70%×70%=360058.38元，抵扣黎和标、***已向顺恒公司支付的10万元，黎和标、***还应向顺恒公司支付260058.38元。

此外，关于本案证据审查部分：一、顺恒公司上诉提出其原审提交了与电白二建公司的协议书，但原审法院认定与本案无关错误。经审查，该份证据系电白二建公司与顺恒公司自愿就内部责任分配达成的协议，与本院确定的各自的法定责任并无关联，故原审法院认为此与本案无关并无不当，本院予以维持；二、顺恒公司上诉提出原审法院未采信其提交的证据9（电白二建公司发给顺恒公司的律师函一份）不当。经审查，顺恒公司以该证据拟证明其除本案赔偿给受害人黄平玉的款项外，还存在其他财产损失，但顺恒公司在本案诉讼中主张的是因赔偿受害人黄平玉的损失而要求黎和标、***赔偿相关款项，前述拟证明的内容与本案诉求并无关联，故原审法院以该主张与本案无关不予采信恰当，本院予以维持；三、顺恒公司上诉认为其与黎和标、***均提交了支付10万元的凭证，但拟证明的内容相对立，而原审法院均予采信不当。经审查，在证明内容上双方主张并不相同，原审法院对双方的证明内容均予采信确有不当，本院予以纠正，但该份凭证可采信其真实性，并可在黎和标、***应付款项中进行抵扣。

关于第三个争议焦点。根据上文分析，由于黎和标、***需向顺恒公司赔偿损失，故黎和标、***支付的10万元可直接予以抵扣，顺恒公司无需另行向黎和标、***返还。至于维修费5200元，由于该维修费系因黎和标、***出租物的瑕疵致损而发生，故该费用应由黎和标、***自负，其主张由顺恒公司赔偿，理据不足，本院不予支持。

综上，顺恒公司的上诉主张中成立部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。黎和标、***的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法陈民初字第240号民事判决第二项、第三项；

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法陈民初字第240号民事判决第一项为：黎和标、***应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司支付赔偿款260058.38元。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，以中国人民银行同期贷款基准利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费9120元，由佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司负担4662元，黎和标、***负担4458元；反诉受理费2404元，由黎和标、***负担。本案二审受理费10238.26元，由佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司负担2867元，黎和标、***负担7371.26元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴健南

代理审判员　　彭进海

代理审判员　　姜欣欣

二〇一四年五月二十二日

书　记　员　　莫志恒