佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司
某某、广东南粤星光珠宝产业园有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终6257号
上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住***。
委托诉讼代理人：李双成，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵贝湫，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东南粤星光珠宝产业园有限公司，住所地***。
法定代表人：曾保佳，经理。
委托诉讼代理人：黄宗强，广东思辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岑智锵，广东思辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。
法定代表人：黄铁山。
原审第三人：佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司，住所地***。
法定代表人：杜卓明，董事长。
委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳紫君，广东宝言律师事务所实习律师。
原审第三人：卢裕明，男，汉族，住***。
委托诉讼代理人：张淑婷，广东宏骏律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人广东南粤星光珠宝产业园有限公司（以下简称南粤公司）、长沙市建设工程集团有限公司（以下简称建工公司）及原审第三人佛山市顺德区顺恒建设集团有限公司（以下简称顺恒公司）、卢裕明债权人代位求偿权纠纷一案，不服***人民法院（2016）粤0606民初18951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***向一审法院起诉请求：1.判令南粤公司向***支付租金2667500元及违约金800250元、诉讼费34542元；2.判令南粤公司承担本案诉讼费。一审诉讼中，***申请追加建工公司为被告，增加诉讼请求：判令建工公司对本案***的全部诉讼请求承担连带清偿责任，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：***诉南粤公司、顺恒公司、卢裕明设备租赁合同纠纷一案，案号为(2016)粤0606民初4024号。***请求南粤公司、顺恒公司、卢裕明共同连带承担向***支付工程款中的租金（含杂工工资）2667500元及违约金800250元（按总价款2667500元的30%计算），两项共计3467750元。该案法院于2016年6月23日作出如下民事判决：一、卢裕明向***支付租金2667500元及违约金800250元，合计3467750元；二、驳回***的其他诉讼请求。该案受理费34542元，由卢裕明负担。
另查明，2013年5月3日、6月10日，南粤公司与建工公司分别签订《广东省建设工程标准施工合同》及《补充协议》，约定：南粤公司将佛山市顺德杏坛镇的星光珠宝产业园2、3、4号厂房（一期）工程总包给建工公司，承包合同总价46123829.73元，建工公司负责星光珠宝产业园2、3、4号厂房（一期）工程的主体工程建筑、采购钢材、混凝土、混凝土实心砖、玻璃胶、铝型材、玻璃、涂料，及该工程项目的施工管理、人员管理、安全生产管理、技术管理。除上述工程项目外其他辅料、配件、劳务、施工工地围闭等，建工公司委托南粤公司另行聘请建筑公司进行施工承建。
2014年2月18日、2月23日，南粤公司与建工公司分别签订《广东省建设工程标准施工合同》及《补充协议》，约定：南粤公司将佛山市顺德杏坛镇的星光珠宝产业园5号厂房（二期）总包给建工公司，合同总价20454000元，建工公司负责5号厂房（二期）工程的主体工程建筑、采购钢材、混凝土、混凝土实心砖、玻璃胶、铝型材、玻璃、涂料，及该工程项目的施工管理、人员管理、安全生产管理、技术管理等。除上述工程项目外其他辅料、配件、劳务、施工工地围闭等，建工公司委托南粤公司另行聘请建筑公司进行施工承建。
2013年7月6日，顺恒公司曾出具三份加盖公章及法定代表人私章的《授权委托证明书》，明确授权卢裕明作为该公司代理人，以该公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改涉案星光珠宝产业园2、3、4号厂房（一期）工程投标文件、签订合同和承接该工程有关事宜，其法律后果由该公司承担，委托期限自2013年7月6日至2013年10月5日。卢裕明亦在该证明书上面签名确认。
2013年7月13日，卢裕明以顺恒公司的名义（作为合同乙方）与南粤公司（合同甲方）分别就2、3、4号厂房（一期）签订三份《建筑工程承包合同书》，约定：三间厂房的合同价款分别为4979554.02元、4832350.30元、5193483.44元，工程范围：主要包括桩基工程、承台基础、主体结构、外墙装饰、公共入户大堂、走道等土建工程及防雷装置、排水系统（含化粪池）等安装工程。合同第七条承包方式:1.本工程主要材料(钢材、混凝土、灰砂砖、玻璃胶、铝型材、玻璃、涂料)由南粤公司定量采购供应，南粤公司只负责供应上述材料到施工场地，材料使用、加工、运输、保管等完全由顺恒公司负责。合同签名盖章部分的乙方法定代表及委托代理人一栏仅有卢裕明签名并捺手印而无顺恒公司盖章，同时在后面列明开户银行及账号，户名写明为卢裕明，卢裕明在该户名后签名并捺手印。
2014年3月7日，顺恒公司出具一份加盖公章及法定代表人私章的《授权委托证明书》，明确授权卢裕明作为该公司代理人，以该公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改涉案星光珠宝产业园5号厂房（二期）工程投标文件、签订合同和承接该工程有关事宜，其法律后果由该公司承担。
2014年3月9日，卢裕明以顺恒公司的名义（作为合同乙方）与南粤公司（合同甲方），就5号厂房（二期）签订一份《建筑工程承包合同书》，合同价款为7836987.84元。合同的其他权利义务内容与前述2013年7月13日的《建筑工程承包合同书》基本相同。合同签名盖章部分的乙方的法定代表及委托代理人一栏仅有卢裕明签名捺手印而无顺恒公司盖章，同时在后面列明开户银行及账号，户名写明为卢裕明，卢裕明在该户名后签名并捺手印。
上述卢裕明以顺恒公司的名义（作为合同乙方）与南粤公司（合同甲方）签订的四份《建筑工程承包合同书》约定的总价款为22842375.6元。
2015年6月11日，卢裕明以顺恒公司的名义（乙方）与南粤公司（甲方）签订一份《补充协议》，约定：鉴于乙方在收到甲方工程款后，乙方因自身原因不能按约定支付乙方在本产业园的建筑工人的相关工资，导致乙方在本产业园的建筑工人上访堵门等群体性恶性事件……为切实解决问题，在政府部门组织协调下，甲乙双方、杏坛国土局、人社局、维稳办的负责人或代表于2015年6月5日上午在杏坛镇维稳办进行协商，为解决乙方欠薪问题，甲方做出了重大让步与支持，经协商达成如下协议，其中第一条约定：双方确认，根据2014年3月9日，双方签订的《建筑工程承包合同书》（星光珠宝产业园-5号厂房（二期）工程）第九条第五项的规定，乙方在完成外墙涂料工程及所有收尾工程拆除排栅后，甲方需在5个工作日，支付本合同总价款的15%工程费，即1175548.18元，现该工程的收尾工程仍未完工，但甲方已在2015年3月25日提前向乙方支付该工程第五期的部分工程款15万元。第二条约定：考虑到乙方资金周转出现严重的问题，甲方同意提前向乙方支付第五期工程剩余的工程款1025548.18元。第三条约定：乙方保证及承诺在收到上述工程款后，立即将该工程款用于支付星光珠宝产业园内的工人的工资，星光珠宝产业园内的所有工人以后不再闹事、也不再向相关部门进行上访。如出现上访或群体性恶性事件给甲方造成名誉损害的，乙方应按10万元/次赔偿甲方损害，乙方自愿承担此事而产生的一切经济及法律责任。第四条约定：乙方承诺在收到本协议款项后10日内（因天气原因暂停施工除外），完成乙方在星光珠宝产业园内承建的所有未完工的收尾工程。该协议签名盖章部分的乙方一栏仅有卢裕明签名并捺手印而没有加盖顺恒公司盖章。
上述协议签订后，2015年6月15日，建工公司（顺德分公司）向卢裕明账户转帐支付了1025548.18元。
2015年12月23日，杏坛镇维稳办向南粤公司发出《关于协助预付工人工资的通知》，称南粤公司在该镇北水村的建筑工地，自2015年春节基本完工以来，因包工头卢裕明拖欠罗寿勇等工人工资，造成多次出现工人聚集讨薪现象，严重影响社会稳定，现建议请按杏坛镇人力资源和社会保障局的劳动保障监察限期改正指令书积极配合处理，请垫付157万元至指定账户以便相关部门处理该纠纷。
2015年12月24日，建工公司按照《关于协助预付工人工资的通知》要求，通过长沙建工集团顺德分公司将157万元直接转账支付给佛山市顺德杏坛镇人力资源和社会保障局，佛山市顺德杏坛镇人力资源和社会保障局出具了收款证明，用于支付卢裕明拖欠罗寿勇等工人工资。
截至2015年12月25日，建工公司已向卢裕明支付了19911857元工程款。
此外，卢裕明与南粤公司还于2013年9月20日签订《星光珠宝产业园一期工程动工时间确认书》，确认星光珠宝产业园2号、3号、4号厂房工程施工日期自2013年9月20日起计算；于2014年4月14日签订《星光珠宝产业园5号厂房（二期）工程动工时间确认书》，确认星光珠宝产业园5号厂房工程施工日期自2014年4月15日起计算。
竣工备案信息查询结果及竣工验收备案表显示，星光珠宝产业园2号厂房竣工验收时间为2014年10月28日；3号厂房竣工验收时间为2014年12月17日；4号、5号厂房的竣工验收时间均为2015年7月3日。
又查明，在本案诉讼过程中，***申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。2018年1月19日广东展诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，认为工程付款明细表中未完成工程的工程造价为：-2466764.71元；厂房2、3工程签证单上的工程的工程造价为1167795.87元。***垫付鉴定费139240元。
一审法院认为，本案争议焦点在于，一、卢裕明是否对南粤公司、建工公司享有债权；二、南粤公司、建工公司有否拖欠卢裕明工程款。围绕上述争议焦点分析如下：
一、举证责任的分配。
1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
2.《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
3.本案为债权人代位权纠纷，依照上述法律规定，***行使的为卢裕明的债权。***于本案中的举证责任与卢裕明的举证地位相同。本案中不会因***以自已名义代位行使债权而产生举证责任倒置的权利。***就其主张的债权仍负有举证义务，如未能举证，亦应承担举证不能的不利后果。
二、卢裕明是否对南粤公司、建工公司享有债权。
1.佛山市中级人民法院于2017年6月2日作出的（2017）粤06民终1875号民事判决书中认为“李斌还上诉主张南粤公司应在欠付工程款的范围内对卢裕明的上述债务承担连带清偿责任。对此，由南粤公司提交的四份《授权委托证明书》之证据可知，李斌提交的涉案四份《建筑工程承包合同书》不足以证明该四份合同系卢裕明与南粤公司所签订，再结合南粤公司、建工公司诉称该四份合同系南粤公司与顺恒公司所签订，而否认系南粤公司与卢裕明所签订的诉讼情形可知，本案证据不足以证明南粤公司与卢裕明之间存在涉案工程发包关系，亦即本案证据不足证明卢裕明与南粤公司之间存在工程款债权债务关系”。
2.前判决认定事实及结果对后判决产生既判力。上述生效判决认定，现有证据不足证明卢裕明与南粤公司之间存在工程款债权债务关系。本案当事人在本案诉讼中提供的证据，亦不足以推翻上述认定。***认为卢裕明与南粤公司之间存在债权债务关系，于法无据，法院不予采纳。
3.建工公司没有与卢裕明签订过合同，亦没有向卢裕明发包案涉工程，故建工公司无需向卢裕明承担给付工程款的责任。建工公司虽曾向卢裕明帐户转帐款项，但并不能由此推定建工公司对卢裕明作出承担债务的意思表示。
综上，现有证据不足以反映卢裕明对南粤公司、建工公司享有到期债权。
三、南粤公司、建工公司有否拖欠卢裕明工程款。
1.《工程造价鉴定意见书》，认为工程付款明细表中未完成工程的工程造价为：-2466764.71元；厂房2、3工程签证单上的工程的工程造价为1167795.87元。
2.南粤公司已付工程款的工程中，卢裕明确认有工程未完成。依上述鉴定报告反映，未完成工程造价为-2466764.71元。鉴定报告反映增加工程部分工程造价仅为1167795.87元。即使依***举证计算，未完成工程与增加工程双抵减（1167795.87元-2466764.71元=-1298968.84元），仍有价值1298968.84元的工程未完成。据此，南粤公司并未拖欠卢裕明工程款。
***提供的鉴定报告反映的工程仅为案涉工程的一部分，***没有就案涉工程整体进行造价鉴定，故该鉴定报告反映的内容不全面。鉴定报告不能反映案涉工程最终结算结果。
综上，退一步分析，即使卢裕明与南粤公司、建工公司之间存在债权债务关系，但现有证据未能反映南粤公司、建工公司拖欠卢裕明工程款未付。
综上所述，现有证据既未能反映卢裕明与南粤公司、建工公司之间存在债权债务关系，也未能反映南粤公司、建工公司拖欠卢裕明工程款未付。***要求南粤公司、建工公司向其偿还款项，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：驳回***的诉讼请求；案件受理费17409.17元，由***负担。鉴定费139240元，由***负担。
***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判南粤公司向***支付租金2667500元、违约金800250元及诉讼费34542元；3.判令南粤公司承担本案一审、二审的受理费、鉴定费。事实与理由：
一、一审判决认为卢裕明对南粤公司、建工公司不存在债权债务关系是错误的。事实上，南粤公司与卢裕明存在债权债务关系即工程承发包关系。
（一）一审判决引用佛山市中级人民法院作出的（2017）粤06民终1875号民事判决中“本院认为”部分来处理本案是错误的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第五款：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。根据上述规定，只有法院判决“审理查明”部分才可在另一判决中引用作为另案的审理依据，“本院认为”所述不能成为另一案件的审理依据，即“本院认为”与“审理查明”是两个不同的概念，一审法院根据（2017）粤06民终1875号民事判决书“本院认为”部分处理本案明显错误，何况本案的相关证据足以推翻上述观点。
（二）卢裕明是本案的实际施工人，证据充分。在一审庭审中，***提交的（2016）粤0606民初4024号案判决及一审法院在法律文书网上查询到的顺德区人民法院作出的（2016）粤0606民初第1437号民事判决及佛山市中级人民法院作出的（2017）粤06民终1875号民事判决，均证明了卢裕明承接涉案的工程后，向***租借模板，将涉案的全部排栅分包给佛山市顺德兆强建筑工程劳务有限公司，将桩基础工程分包给李斌等事实，证实了卢裕明实施了本案工程的施工，是涉案工程的实际施工人。同时，顺恒公司及建工公司也都确认自己没有参与本案的实际施工，故卢裕明是本涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分。
（三）卢裕明与南粤公司存在涉案工程承发包关系证据充分。首先，一审判决己查明：建工公司与卢裕明没有签订过合同，亦没有向卢裕明发包案涉工程，故建工公司与卢裕明没有工程承包关系。其次，顺恒公司在一审提交法院的答辩状中明确确认其没有参与涉案工程的施工建设，案涉工程的施工均是卢裕明安排组织实施的。再次，在一审庭审中，***及卢裕明提供的《建设工程承包合同书》（星光珠宝产业园2、3、4、5号厂房2期）明确记载发包人为南粤公司，在2015年6月11日卢裕明与南粤公司签订的补充协议书及附表，也均注明甲方为南粤公司，故南粤公司与卢裕明存在工程承包、发包关系。
二、一审判决认为现有证据未能反映南粤公司、建工公司拖欠卢裕明工程款未付是错误的。事实上南粤公司拖欠卢裕明的工程款为4949056.07元。经一审法院审理已查明，卢裕明与南粤公司签订的四份《建筑工程承包合同书》约定的总价款为22842375.6元及2015年6月11日的《补充协议书》附表增加工程部分与桩基础工程为850741.6元，涉案的工程总价款为23693117.2元（未计其他增加工程）。同时，一审法院已查明至2015年12月25日止，南粤公司仅支付卢裕明工程款为19911857元。前述两者抵扣后，南粤公司尚有3781260.2元未支付给卢裕明，再加上经过评估鉴定后的签订单增加的工程量1167795.87元，以上南粤公司欠卢裕明工程款共计4949056.07元。至于一审法院认为鉴定报告书不能反映最终结算的问题，因卢裕明与南粤公司签订的四份《建筑工程承包合同书》及2015年6月11日的补充协议均说明本案的工程价款为固定价款，不存在再次结算评估鉴定之事。
三、一审中的《工程造价鉴定意见书》未完成工程的造价鉴定不能作为减少工程的依据。首先，《工程造价鉴定意见书》第5页特别说明第5行“工程付款明细表总未完成的工程，未提供工程签证单，只能《减少工程结算书》（共八份），其内容无法根据原图纸和现场情况核定。我公司只能按其工程项目和数量进行鉴定。”本案评估书的造价减少，即工程造价是根据南粤公司单方制作的且无双方签名确认的《减少工程结算书》作出的，根据一审判决对本案证据的认定“南粤公司单方面制作的证据或证据复印件，对方没有确认也没有其他证据佐证的，法院不予采信”即上述证据没有被法院采信。故一审判决中的《工程造价鉴定意见书》减少工程量的造价评估部分不应抵扣涉案工程款。同时，2015年6月11日的付款明细表中，己列明卢裕明只有4号厂房、5号厂房的部分收尾工程未完成，及补充协议第4条未完成的收尾工程仅包括外墙裂纹、外墙观感裂纹、下水道、变形缝等项目，故鉴定书中2、3号厂房不存在减少工程量的情况，且4、5号厂房也只有部分上述收尾工程未完成。因此，其他与收尾工程无关的工程量与减少工程无关。
综上所述，一审法院认定卢裕明与南粤公司不存在债权债务关系及现有证据未能反映南粤公司、建工公司拖欠卢裕明未付工程款错误，请求二审法院依法审查作出正确判决。
南粤公司答辩称：
一、一审判决认定南粤公司与卢裕明不存在债权债务关系是正确适用既有生效判决的既判力。
（一）关于生效判决（2017）粤06民终1875号民事判决的既判力问题，南粤公司认为，既有判决中关于“本院认为”部分同样具有既判力。该判决书中“审理查明”部分固然是法院查明的事实，而“本院认为”部分则是法院认定的事实，该认定的事实是基于已查明的事实作出的实质性判断。另外关于前诉生效裁判的既判力的范围，最高人民法院作出的（2017）最高法行申265号行政裁定的对此作出了相关认定。虽然该裁定书是针对行政案件，但其对既判力的表述同样适用于所有案件。在该裁定书中，最高人民法院认为：“通常情况下，前诉生效裁判的既判力，仅限于裁判主文确定的范围，裁判主文对被诉行政行为合法性的评价构成该裁判既判力的客观范围；后诉判断同一行政行为的合法性，要受前诉生效裁判的羁束。而前诉的裁判理由，是建立在对主要法律事实和争议焦点问题判断的基础之上的，后者是前者的理由和根据，承认裁判主文的既判力，必然也要赋予裁判理由中对案件争议焦点和主要法律事实的判断以一定程度的既判力。据此，前诉裁判所列争议焦点在经过当事人充分辩论后，前诉对争议焦点所作的实质性判断即具有既判力，特别是前诉将案件的主要事实列为争议焦点时，更应如此。只要前诉已将权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的主要事实列为案件的争议焦点，并在经过当事人质证、辩论后作出了认定，那么，该直接且必要的主要事实，即发生争点效，形成既判力。”上述意见明确认为：“前诉裁判所列争议焦点在经过当事人充分辩论后，前诉对争议焦点所作的实质性判断即具有既判力。”(2017）粤06民终1875号民事判决认定：“本案证据不足以证明南粤公司与卢裕明之间存在涉案工程发包关系，亦即本案证据不足以证明卢裕明与南粤公司之间存有工程款债权债务关系。”该认定在该案中是针对争议焦点所作出的实质性判断，对本案具有既判力。
（二）卢裕明是否是本案的实际施工人与本案的判决没有实质影响。卢裕明与南粤公司及建工公司之间不存在合同关系，无权主张基于合同关系才能产生的债权。本案的建设工程承包合同是发生在工程总包人建工公司与分包人顺恒公司之间，发包人是南粤公司，总包人是建工公司，顺恒公司为分包人，卢裕明是顺恒公司的项目负责人。卢裕明和顺恒公司之间的关系是两者之间的内部关系，卢裕明如果认为其是实际施工人，也应由其向顺恒公司主张权利。
（三）卢裕明与南粤公司不存在任何工程合同关系，***认为南粤公司和卢裕明存在承发包关系没有证据支持，也与既有生效判决中具有既判力的事实认定不符。本案的证据中，即使认定发包方是南粤公司，但南粤公司所签订的四份《建设工程承包合同书》乙方均为顺恒公司，卢裕明只是顺恒公司的委托代理人，而且卢裕明持有顺恒公司出具的委托书，其委托权限包括签订合同。故只能认定是南粤公司与顺恒公司之间的合同关系，卢裕明不是该四份《建设工程承包合同书》的合同主体，依据合同相对性原则，其不能依据该四份合同向南粤公司主张权利。且既有生效判决（2017）粤06民终1875号民事判决中认定“本案证据不足以证明南粤公司与卢裕明之间存在涉案工程发包关系，亦即本案证据不足以证明卢裕明与南粤公司之间存有工程款债权债务关系。”故***的该点上诉理由明显没有事实依据。
二、至于***提出的第二点上诉理由，***在表述中偷换概念，将一审判决中认定卢裕明以顺恒公司的名义与南粤公司签订的合同，偷换成一审认定卢裕明与南粤公司签订的合同。另外将合同价款和结算价款混为一谈，且故意不提尚有部分工程未完工的事实。故该点上诉理由毫无事实根据。
三、至于***提出的第三点上诉理由，南粤公司认为对于增加和减少工程的造价，应该由工程合同主体之间来结算及确认，***及卢裕明均不是合同主体，该评估结论对本案判决并无实质意义。
综上所述，南粤公司认为***的上诉理由均无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。
顺恒公司述称：本案除卢裕明之外，涉及的其他当事人都是单位，在案的所有证据包括合同等凭证均有相关单位盖章，只有卢裕明以顺恒公司名义签订的承包合同及其补充协议仅有卢裕明的签字而没有加盖顺恒公司的公章。要特别注意的是，建工公司是外地企业，顺恒公司是本地企业，顺恒公司与南粤公司相距不超过10公里。判断本案的施工合同法律关系以及谁是发包人、谁是承包人的问题，除了通过合同文件判断之外，工程款的流转与支付也是重要的判断标准，因为合同可能会有隐藏的、虚伪意思表示，而款项流转则不会。本案所有工程款均由卢裕明直接收取。顺恒公司只是参与了南粤公司组织的招投标行为，而南粤公司并未按照《中华人民共和国招标投标法》的规定通知顺恒公司相关中标事宜，其也没有依法与顺恒公司签订施工合同，顺恒公司在招投标结束后就没有再参与涉案工程的任何活动，包括涉案工地工人闹事后政府机关组织卢裕明与南粤公司签订的补充协议，顺恒公司都没有参与。因此，在本案纠纷历经法院多次审理的情况下，恳请二审法院查明案涉当事人的法律关系。
卢裕明述称：一审判决认定事实不清、使用法律错误，请求撤销一审判决，并判令南粤公司向***支付租金、违约金、诉讼费共计3502292元。
一、一审判决直接引用（2017）粤06民终1875号民事判决中法院论述部分作为本案判决的依据是错误的，是适用法律错误。一审法院认为“前判决认定事实及结果对后判决产生既判力”，因此认定卢裕明与南粤公司之间不存在债权债务关系。然而，卢裕明认为，根据《最高人民法院关于适用＜中国人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，即生效裁判文书认定的事实才是免证事实。”在（2017）粤06民终1875号民事判决就事实认定部分并没有就卢裕明与南粤公司之间的法律关系作出肯定或否定的认定。同时，本案的顺恒公司并未参与该案的庭审，因此（2017）粤06民终1875号民事判决也明确撤销了“顺恒公司明确授权卢裕明为该公司代理人”的事实认定。（2017）粤06民终1875号民事判决回避了卢裕明、南粤公司、建工公司与顺恒公司之间是否存在法律关系或存在何种法律关系的认定。因此，一审判决直接引用（2017）粤06民终1875号民事判决论述部分的内容作为本案判决的依据是错误的理解以及适用法律不当。此外，(2017）粤06民终1875号民事判决认定的事实应当作为本案裁判的依据。（2017）粤06民终1875号民事判决认定了卢裕明个人作为发包方将佛山市顺德杏坛镇的星光珠宝产业园2、3、4、5号厂房桩基础工程发包给李斌、桩基础已验收合格等事实。由此可以认定，涉案工程是南粤公司发包给卢裕明承建的，南粤公司与卢裕明之间确存在工程款债权债务关系。
二、卢裕明为实际施工人的事实是清楚明确的，除了上述（2017）粤06民终1875号案件认定卢裕明个人作为发包方将佛山市顺德杏坛镇的星光珠宝产业园2、3、4、5号厂房桩基础工程发包给李斌的事实外，(2016）粤0606民初1437号民事判决认定了卢裕明将佛山市顺德杏坛镇的星光珠宝产业园2、3、4、5号厂房工程图纸中所含的全部排栅工程分包给了案外人佛山市顺德兆强建筑工程劳务有限公司。卢裕明因此承担了支付工程款36万元的债务。（2016）粤0606民初4024号民事判决认定了卢裕明与***签订《木方模板租赁合同》，木方使用工程为星光珠宝创意产业园工地，卢裕明被判令承担租金以及违约金等。上述生效民事判决均证实了，卢裕明承建佛山市顺德杏坛镇的星光珠宝产业园2、3、4、5号厂房工程分别将桩基础工程、排栅工程分别分包给第三方，并租赁建设工程所需的木方作为辅助材料，并因此承担支付工程款、租金等责任。由此，证实了，涉案的建设工程的实际施工人为卢裕明，建工公司以及顺恒公司并未实际参与施工建设。
三、一审判决认定未完成工程的工程造价为2466764.71元错误。《工程造价鉴定意见书》第5页中“特别说明”明确了根据《建筑工程承包合同书》中约定：增减工程量由双方代表签名认可、监理单位认可，甲方、乙方盖章后按时计算。工程付款明细表中未完成工程，未提供工程签证单，只有《减少工程结算书》。厂房2、3工程签证单上的工程，现提供的《工程签证单》，己有双方代表及监理代表签名。卢裕明认为，《减少工程结算书》不能作为未完成工程的鉴定依据。首先，该《减少工程结算书》仅仅是南粤公司单方制作，该结算书上并未有任何单位或单位代表的签章，***、卢裕明在一审庭审中已对该组证据提出明确异议；其次，该《减少工程结算书》与南粤公司自行提供的证据存在明显冲突。2015年6月11日签订的《付款明细表》（星光珠宝产业园2、3、4、5号厂房）显示：2014年8月21日，星光珠宝产业园2号厂房己经支付了竣工验收质量合格要求的30％工程进度款，该工程已在2014年10月28日竣工验收；2015年1月26日前，星光珠宝产业园3号厂房己经支付了竣工验收质量合格要求的30％工程进度款，该工程己在2014年12月17日竣工验收备案。该《付款明细表》中明确该工程己竣工备案，同时按合同约定支付了完成竣工备案的工程进度款，由此说明星光珠宝产业园2、3号厂房并不存在未完成合同约定的工程量的情况。然而，南粤公司提供的《减少工程结算书》罗列了星光珠宝产业园2、3号厂房未完成工程量的部分，这是明显前后矛盾，与客观事实不符。由此，也证实了南粤公司提供虚假证据企图通过工程款抵扣达到逃避支付工程款的目的。再者，涉案工程星光珠宝产业园2、3、4、5号厂房己经完成了竣工验收，也就是是说案涉工程己按照建设图纸完成全部建设，现有证据无法证明除了卢裕明实际施工建设案涉工程后，其他第三方也参与到实际施工建设中。南粤公司亦并未提供任何证据材料证明其主张存在剩余工程部分是如何完成工程进行工程验收的。因此，卢裕明认为《减少工程结算书》是南粤公司单方制作的，其记载内容与客观事实不符，不应作为鉴定依据也不能作为抵扣工程款的依据。
综上所述，卢裕明认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持***的上诉请求。
建工公司在二审期间未作答辩。
卢裕明二审期间向本院提交了如下证据：
1.账户交易明细及通知各1份，拟证明卢裕明为案涉工程的实际施工人，根据流水显示，工程款直接支付至卢裕明名下，并由卢裕明将工程款分别转给下属具体施工班组；
2.申请证人石某、王某出庭作证，拟证明卢裕明为案涉工程的实际施工人，卢裕明承接涉案工程后将工程转包给其他施工人，相关施工人的工程款已由卢裕明结清。
本院组织当事人对上述证据进行了举证和质证，对卢裕明提交的上述证据，本院将在下文“本院认为部分”予以综合分析认定。
经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩理由，本案二审期间的争议焦点为***能否在本案中行使债权人代位权。对此，本院具体分析如下：
《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”由上可知，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权的成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，债权的数额也应当是确定的。至于债权数额的确定，既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。具体至本案，虽然***对卢裕明享有的主债权已由生效判决所确认，但从本案的审理情况来看，当事人对卢裕明是否属于次债权的债权人以及***所主张的次债权是否属于数额确定的到期债权等问题仍存在极大争议，需依法加以审查认定。
关于卢裕明是否属于次债权的债权人的问题。本案中，***和卢裕明均主张卢裕明是涉案工程的实际施工人，卢裕明在完成施工义务后没有收到足额的工程款，故***和卢裕明认为南粤公司、建工公司存在拖欠卢裕明工程款的行为。经审查，当事人在本案中提供了《建筑工程承包合同书》、《授权委托证明书》等证据，从上述证据的内容来看，卢裕明并不是涉案工程承包合同的当事人。而且，本院于2017年6月2日作出的（2017）粤06民终1875号民事判决亦根据上述证据作出如下认定：“本案证据不足以证明南粤公司与卢裕明之间存在涉案工程发包关系，亦即本案证据不足证明卢裕明与南粤公司之间存在工程款债权债务关系。”上述认定是本案在对案件当事人的诉辩主张以及相关证据综合分析后作出的实质性判断，故在上述判决发生法律效力之后，上述认定已具有既判力。在上述生效判决的认定未被推翻且***、卢裕明在本案中亦未提供其他有效证据证明卢裕明与南粤公司之间存在涉案工程发包关系的情况下，***、卢裕明主张卢裕明与南粤公司之间存在直接的涉案工程款债权债务关系缺乏事实及法律依据。与此同时，虽然卢裕明在二审期间向本院补充提交了相关证据拟证明其是涉案工程的实际施工人，但是应当指出的是，卢裕明是否属于涉案工程的实际施工人与卢裕明、南粤公司之间是否存在直接的工程款债权债务关系是两个不同层面的争议问题，换言之，即使相关证据属实亦不足以证明卢裕明对南粤公司享有涉案工程款债权，故本院对卢裕明在二审期间提交的证据不予采纳。另外，建工公司与卢裕明之间未签订任何合同，建工公司也不是涉案工程的发包人，***、卢裕明主张卢裕明对建工公司享有涉案工程款债权，显然缺乏理据。综上几点，从本案现有证据来看，相关证据不足以认定卢裕明与南粤公司、建工公司之间存在涉案工程款债权债务关系，即***、卢裕明提出的卢裕明是涉案次债权的债权人的主张不能成立，本院不予采纳。
关于***所主张的次债权是否属于数额确定的到期债权的问题。退一步而言，即使是卢裕明是涉案次债权的债权人，但如上文所述，***在本案中行使债权人代位权仍需满足一项条件：涉案次债权属于数额确定的到期债权。本案中，卢裕明与发包方南粤公司之间就涉案工程未进行全面的对账结算，即本案并无工程最终结算单等直接证据证明未结清工程款的具体数额。而且，虽然***在一审期间曾申请一审法院委托评估机构对涉案工程的造价进行鉴定，但从评估机构所出具的《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见来看，亦不能得出南粤公司确实拖欠卢裕明工程款的结论。除此之外，***、卢裕明在本案中提供的其他证据亦不足以证明卢裕明对南粤公司享有数额确定的到期债权，应当由其承担相应不利后果。
综前所述，本案现有证据既不足以证明卢裕明是***所主张的次债权的债权人，也不能证明该次债权属数额确定的到期债权，故***在本案中提出的要求行使债权人代位权的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决处理结果并无不当，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34818.34元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 霍 娟
审 判 员 刘全志
二〇一八年八月二十三日
法官助理 区翠莹
书 记 员 曹新娟
