某某、费县恒泰水利水电建筑安装有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终4660号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年3月2日出生，汉族，住临沂市河东区。

委托诉讼代理人：管继博，临沂河东银城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：费县恒泰水利水电建筑安装有限公司，住所地山东省费县费城街道办事处高家楼社区。

法定代表人：蒋辉，总经理。

委托诉讼代理人：何士杰，男，1978年4月5日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：许凤德，男，1966年11月4日生，汉族，住临沂市河东区。

委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人费县恒泰水利水电建筑安装有限公司（以下称恒泰公司）、许凤德劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人许凤德不承担责任或发回重审；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，对于涉案工程的实际施工人及工程款的支付没有查明，最终案涉工程款恒泰公司支付给了临沂市华美园林花卉有限公司，但一审法院对于两者之间的关系，临沂市华美园林花卉有限公司是否具有施工资质，恒泰公司作为中标人为何不认识上诉人，上诉人是如何在工地进行施工监管，是公司管理人还是承包者等问题均未查明，导致判决错误；上诉人作为施工现场工程质量和工作安排负责人履行的是职务行为，个人不应承担支付责任，许凤德在庭审及起诉书中均认可***代表的是公司，上诉人证明是临沂市华美园林花卉有限公司职工，一审法院没有采信，上诉人履行职务出具结算单，一审法院可以依职权追加临沂市华美园林花卉有限公司参加庭审查明案情。

恒泰公司辩称一审判决正确。

许凤德辩称应由恒泰公司承担，华美园林在八标段施工中并没有以其名义进行，而是以恒泰公司的名义进行施工，上诉人确系履职行为。

许凤德向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款136404元及利息；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2011年12月21日，中国采招网就山东省临沂市河东区汤头办事处土地综合整治项目施工发布中标结果。其中被告恒泰公司中标该项目的第八标段。施工后，被告***于2014年1月15日向原告许凤德出具“证明”一份，就栽树浇水、打扫卫生、安装出水口、粉刷喷字、撒石子等人工费、水泵安装、给水栓保护、斗渠水泥棒、变压器看护、红石子等相关费用进行确认，共计87884元。2016年12月，被告***向原告许凤德再次出具“汤头土地整理验收整理”明细一份，就栽树、打扫卫生、水管维修、试水材料人工费、涂料人工费、配电室、扬水站粉刷、配电室看铺等费用进行确认，共计48520元。

庭审中，被告***未提供证据证明其受其他公司委托履行职务的证据，其向原告出具的材料中亦未加盖其他公司的公章。

一审法院认为，《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法院查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。

本案中，从原告提供的证据中可以看出，已完成工作性质不符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条规定建设工程施工合同的范围及内容。已完成的相关工作亦不属《专业承包企业资质等级标准》规定的60种专业工程及《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的13种可以分包的劳务作业项目。本案的案由并非是建设工程施工合同纠纷。结合原告的证据二，本案的基础法律关系更符合劳务提供人与劳务接受人之间因劳务报酬发生的纠纷，因此，本案的案由应为劳务合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”。原告提供的证据三能够证明且被告恒泰公司并不否认其公司为涉诉土地综合整治项目第八标段的中标人，但原告提供的证据二不能证明其与被告恒泰公司之间就提供劳务与接受劳务存在合意。故原告提供的证据不足以证明其与被告恒泰公司之间存在劳务合同关系，应承担相应的不利后果。被告***在庭审中辩称，其签字行为系受临沂华美园林花卉工程有限公司委托，属于履行职务行为。但其向原告出具的相关材料中既无公司加盖公章又无法定代表人的签字，其提供的银行交易流水清单，不足以认定其确系履行职务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，被告***就其是履行职务行为的抗辩，缺乏证据支持。亦应承担不利的后果。原告提供的证据二能够证明其与被告***之间存在劳务合同关系。被告***应根据其向原告出具的结算清单载明的数额支付相应劳动报酬。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告许凤德136404元及利息（利息应分别计算，第一，以87884元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2014年1月16日起至实际履行完毕之日止；第二，以48520元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年1月1日起至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告许凤德对被告费县恒泰水利水电建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费3028元减半收取计1514元，由被告***承担；财产保全费1270元，由原告许凤德承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院（2020）鲁13民终3428号民事判决查明：恒泰公司将中标的第八标段以口头形式整体分包给临沂市华美园林花卉有限公司。***系临沂市华美园林花卉有限公司的职工，在涉案标段现场负责斗渠、扬水站、地涵施工工作以及质量监督。被上诉人许凤德称上诉人确系履职行为。

对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，据查明的事实，涉案工程的承包人系恒泰公司，但其后将案涉工程非法转包给临沂市华美园林花卉有限公司，而上诉人***系临沂市华美园林花卉有限公司职工，在案涉工程中负责斗渠、扬水站、地涵施工工作以及质量监督，因此上诉人***与被上诉人许凤德之间就施工相关费用进行的结算，系代表临沂市华美园林花卉有限公司与被上诉人许凤德进行结算的职务行为，一审判决上诉人***向被上诉人许凤德支付案涉施工结算费用，无事实和法律依据。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初651号民事判决；

二、驳回被上诉人许凤德的诉讼请求。

一审案件受理费3028元，减半收取计1514元，保全费1270元，二审案件受理费3028元，均由被上诉人许凤德负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　滨

审判员　张凤芝

审判员　蒋文静

二〇二一年四月十六日

书记员　杨　悦