蒙阴县宏蒙建设有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

临朐县人民法院

民事案件判决书

（2018）鲁0724民初142号

原告蒙阴县宏蒙建设有限公司（以下简称蒙阴公司）与被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称河南地矿公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，审理中依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒙阴公司委托诉讼代理人马伟海、张贵涛，被告河南地矿公司的委托诉讼代理人吴帅、张振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

综上，本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被告对原告提供的上述证据、本院依当事人申请调查收集的证据、永庆公司审计人员当庭作证的陈述及当庭展示的审计资料，虽然有异议，但未提出足以反驳的异议理由和证据，且原告上述举证、本院调查收集的上述证据、永庆公司审计人员当庭作证的陈述及审计材料展示等一系列证据，能够相互联系、相互印证，形成了一个完整、严密的证据锁链，本院依法采信确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年4月，被告河南地矿公司中标承包了山旺管理处发包的临朐县山旺地层剖面保护景棚项目。该项目施工开始后，山旺管理处将招标时没有预料到的基坑支护工程也承包给了河南地矿公司施工。2014年9月，被告山旺地层剖面保护景棚项目经理部与原告签订《工程劳务分包协议书》，未经山旺管理处同意将基坑支护工程的部分劳务分包工程分包给建筑施工资质低于河南地矿公司的蒙阴公司施工。该分包协议约定了工程承包范围、承包形式、协议价款、付款方式等，其中固定综合单价为：锚索施工每米480元、锚杆施工每米175元、喷砼施工每平方米160元、柔性网施工每平方米245元、槽钢每米140元、搭设脚手架每平方米45元，实际工程量按经业主或业主委托审计部门的审计量为准。该工程无预付款，各单项施工项目施工完成经甲方认可付90%的工程款，基坑支护工程完成验收合格后，按实际发生的总工程量一次性付至价款的100%。 2015年8月，蒙阴公司施工的槽钢、脚手架搭设、喷砼、锚杆、柔性网防护、锚索六个项目全部施工完毕，同年8月17日，河南地矿公司现场代表闫亮和张永明书写两份证明条，确认了蒙阴公司施工的工程量为：槽钢350米、北侧脚手架1178平方米（喷砼面积等于脚手架面积）、南侧柔性钢丝网防护1638平方米、锚杆780米、锚杆546米，总计价款1682130元（包括1578.5米锚索施工量）。包括上述原告施工的六项目的涉案基坑支护工程已经施工完毕，也已实际交付使用，因绝大部分是隐蔽工程，现在无法组织验收。 涉案基坑支护工程经山旺管理处委托永庆公司审计，槽钢审计数量为8.6T（380米）、脚手架搭设450平方米、锚杆审计数量为1578.5米、锚索审计数量为4.818T（1578.5米）。喷砼、柔性网防护两项目工程量，包含在（2017）第335号审核报告的总工程量中，因没有被告单独提供的蒙阴公司施工工程签证资料，被告也没有在总的喷砼、柔性网防护签证资料中单独标出蒙阴公司施工工程量，永庆公司无法分出该两项目具体的审计数量。 原被告《工程劳务分包协议书》约定“实际工程量按经业主或业主委托的审计部门的审计量为准”，原告认为该业主指的是甲方河南地矿公司，被告认为该业主指的是发包方山旺管理处，结合该协议中载明的第三（4）“（乙方）接受业主、甲方及监理的监督检查”，及第十一（5）“（甲方）负责与业主、监理等部门进行工作联系并申报有关文件资料”等条款，本院认定该业主是指发包方山旺管理处，甲方（河南地矿公司）负有向业主山旺管理处申报乙方工程量签证资料等文件资料的约定义务。河南地矿公司认可闫亮为其公司涉案工地现场代表，根据本院采信的闫亮在调查笔录中陈述、闫亮签字的证明条等证据，闫亮负责施工、技术、工程量收方结算等，蒙阴公司承包工程最后的工程量即2015年8月17日闫亮签字的工程量证明条是双方现场共同测量确认的，喷砼1178平方米、柔性网防护1638平方米蒙阴公司已经施工完毕。 本院认为，在案相关证据足以证明蒙阴公司施工完毕了分包的喷砼、柔性网防护两项目，永庆公司陈述只要河南地矿公司提供喷砼、柔性网防护项目分包给蒙阴公司施工的签证资料，或者由河南地矿公司在其提交的总的基坑支护工程签证资料中标出该两项目分包给蒙阴公司施工的工程量后，永庆公司可以做出该两项目审计数量的补充说明。本院亦书面通知河南地矿公司到永庆公司从其提交的总的基坑支护工程签证资料中分出或标出蒙阴公司施工的该两项目工程量，但河南地矿公司拒不履行通知义务。因此，永庆公司对喷砼、柔性网防护两项目无法出具审计数量的原因是河南地矿公司拒不从其提交的总的签证资料中标出蒙阴公司施工该两项目的工程量或单独提供蒙阴公司施工该两项目的签证资料，河南地矿公司违反合同约定义务、拒不配合审计，具有明显过错，对永庆公司无法出具该两项目审计数量应承担不利后果。同时，从举证责任分配角度分析，被告认可其工地现场代表为闫亮、原告举证的闫亮签字的证明条、本院调查闫亮、谭进的笔录等证据足以证明原告施工的喷砼、柔性网防护两项目工程量数额，原告已经完成了相应的举证责任，只是因为被告拒不配合永庆公司审计，致使无法获取分包协议约定的该两项目工程量的审计数量，故被告关于该两项目工程量应由原告举证、如原告举证不能应承担相应后果的抗辩理由，本院不予支持。庭审中河南地矿公司主张如喷砼面积实在无法证明，应按脚手架搭设审计数量计算。本院认为，虽然闫亮签字的工程量证明条中载明喷砼面积等于脚手架面积，但在河南地矿公司拒不配合审计的情况下不能据此推定得出喷砼面积审计数量等于脚手架面积审计数量的必然结论，河南地矿公司关于按脚手架审计数量计算喷砼面积审计数量的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，虽然原被告分包协议中约定实际工程量按审计部门的审计量为准，但在被告现场代表闫亮与原告双方现场共同测量确认蒙阴公司已经施工完毕喷砼1178平方米、柔性网防护1638平方米的情况下，河南地矿公司违反合同约定拒不提交该两项目签证资料、拒不按法院通知要求从总的基坑支护工程签证资料中标出该两项目工程量，导致永庆公司无法分出该两项目的工程量审计数额，对原告施工的喷砼、柔性网防护两项目工程量，本院依法确认为被告现场代表闫亮陈述认可及签字的证明条载明的1178平方米和1638平方米。 综上，原告施工的涉案基坑支护工程的工程量分别为：槽钢8.6T（380米）、脚手架搭设450平方米、锚杆1578.5米、锚索4.818T（1578.5米）、喷砼1178平方米、柔性网防护1638平方米。依据原被告分包协议约定的固定综合单价分别计算，槽钢380米×140元=53200元，脚手架搭设450平方米×45元=20250元，锚杆1578.5米×175元=276237.5元，锚索1578.5米×480元=757680元，喷砼1178平方米×160元=188480元，柔性网防护1638平方米×245元=401310元，工程总价款为1697157.5元，扣除原告认可的被告代付工人工资款260000元，被告还应支付原告剩余工程款1437157.5元。 本院认为，涉案基坑支护工程系河南地矿公司中标承包的临朐县山旺地层剖面保护景棚项目的必要组成部分，虽然在招标时没有预料到，但因该工程项目为全部使用财政资金的项目，依据《中华人民共和国招标投标法》及当时施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案基坑支护工程属于必须进行招标的工程项目，山旺管理处未经招标直接将基坑支护工程发包给河南地矿公司承包，该承包合同无效。相应的，河南地矿公司以其山旺地层剖面保护景棚项目经理部名义与蒙阴公司签订的关于基坑支护工程的《工程劳务分包协议书》也因违反了《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定而无效。蒙阴公司接受分包的基坑支护工程的六项目均已施工完毕，虽未验收但已经交付使用，且因绝大部分是隐蔽工程，现在无法组织验收，山旺管理处及河南地矿公司也均未提出任何质量异议，应视为竣工验收合格。蒙阴公司请求参照与被告签订的分包协议书约定支付剩余工程价款，应予支持。 关于原告诉请被告赔偿的工程款利息损失，虽然双方分包协议中有六个单项项目施工完成分别付款90%及基坑支护工程验收合格付至100%的付款期限的约定，但原被告一直未就工程价款进行结算，本院在该案诉讼中依据涉案工程量审计数量及相关证据依法确认被告应付剩余工程款数额，故原告主张的利息损失应从原告起诉之日2018年1月3日计付。原被告对工程价款利息计付标准在分包协议中并未约定，原告主张参照最高法院民间借贷司法解释关于资金占用期间利息年利率6%的标准合法合理，本院予以支持。但是，因原被告对《工程劳务分包协议书》无效双方均有过错，原告的该工程款利息损失，原被告应当各自承担相应的责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下: 一、关于被告是否拖欠原告工程款1437157.5元的证据和事实 原告主张被告欠工程款1437157.5元，举证陈述如下： 1、2014年9月14日原告与被告山旺地层剖面保护景棚项目经理部签订的《工程劳务分包协议书》一份，证明被告将涉案工程部分劳务分包给原告及原告的施工范围、工程项目单价等，被告方的现场代表人员为闫亮，原告方的现场代表人员为张贵涛，闫亮在协议中以授权代理人的名义签字。被告质证认为被告方承建过山旺地层剖面保护工程，该项目部公章存在，目前下落不明，协议上加盖的公章真实性无法确认，不申请司法鉴定，被告方的现场代表为闫亮，闫亮并非被告工作人员，合同中已经约定工程量及工程款的结算方式，闫亮无权代表河南地矿公司对外签署工程量的确认单等结算凭证，具体工程量的确认方式依照合同约定。 2、河南地矿公司出具的项目经理部公章及技术资料专用章启用函复印件一份，证明2012年10月15日被告启用河南地矿公司山旺地层剖面保护景棚项目经理部专用章。被告质证认为因系复印件，真实性无法判断。 3、钻孔成孔标志图原件一份，该图即为锚索施工图，证明锚索施工工程量为1578.5米。被告质证不予认可，认为合同中约定实际施工量按经业主或业主委托的审计部门审计量为准。 4、2015年8月17日闫亮及被告公司另一个负责人张永明为原告出具的证明条一份，证明原告施工的工程量槽钢350米、北侧脚手架1178平方米、南侧柔性钢丝网防护1638平方米。2015年8月17日后两三天上述证明条复印件（手写添加的是原件），原告代表人张贵涛把上述证明条复印一份，找到闫亮要求他把隐蔽工程量也写上，闫亮根据工程图纸把隐蔽工程手写添加上了，具体为：喷砼面积与脚手架面积相同的、锚杆780米、柔性网防护下锚杆是546米，总计价款为1682130元（包括上述1578.5米锚索施工量）。被告质证认为，上述两证明条没有加盖我方任何印章，不能作为结算依据。 5、临沂市住建局颁发的建筑企业资质证书复印件一份及从全国建筑市场监管公务服务平台打印的蒙阴公司的资质信息一份，证明蒙阴公司是建筑工程总承包三级资质。被告质证认为证据系复印件，真实性不予认可。 被告河南地矿公司否认欠原告工程款1437157.5元，未提供任何证据。 本院依据原告申请依法调查收集了相关证据，原被告分别质证如下： 6、2012年4月9日，河南地矿公司与山旺管理处签订的《政府采购建设项目施工合同》复印件一份。 7、2017年11月27日，潍坊永庆工程管理有限公司（以下简称永庆公司）出具的（2017）第272号《临朐县山旺地层剖面保护景棚工程一标段（一、二、三部分）工程计算审核报告书》，河南地矿公司在其中的《审查定案表》中盖章确认，该报告载明该一标段第一部分包括基坑支护工程。 8、2017年12月31日，永庆公司出具的潍永工字（2017）第335号《临朐县山旺剖面保护景棚支护工程应急施工工程结算审核报告书》，河南地矿公司在其中的《审计定案单》中盖章确认。 9、2018年9月12日，永庆公司出具的临朐县山旺地质公园地质剖面保护棚基坑支护工程审计明细表一份。该表载明序号1的槽钢审计数量为8.6T（380米）、序号2的脚手架搭设450平方米、序号3的喷砼无审计数量、序号4的锚杆审计数量为1578.5米、序号5的柔性网防护无审计数量、序号6的锚索审计数量为4.818T（1578.5米），并备注有审计数量的序号1、2、4、6项目工程量依据（2017）第272号审计报告，无审计数量的3、5项工程量包含在（2017）第335号审核报告的总工程量中。 10、2018年9月28日，永庆公司出具的《情况说明》一份，该《情况说明》载明上述序号1槽钢、序号2脚手架搭设、序号4锚杆、序号6锚索因有施工方单独提供的工程签证资料，所以分出了具体的审计数量。上述两审计报告涉及的工程均已施工完毕并已交付使用，其中的基坑支护工程必须先施工完毕，后续的主体及钢结构等工程才能施工，现在已经施工。

一、河南省地矿建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒙阴县宏蒙建设有限公司工程款1437157.5元； 二、河南省地矿建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿蒙阴县宏蒙建设有限公司如下工程款利息损失：以剩余工程款1437157.5元为基数、自2018年1月3日起至本判决确定的付款之日止，按年利率3%计算； 三、驳回蒙阴县宏蒙建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19934元、诉讼保全费5000元，共计24934元，由被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担19734元，蒙阴县宏蒙建设有限公司负担5200元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　尹洪茂 审　判　员　　谷长江 人民陪审员　　吴桂红

书　记　员　　吴玉童