河南腾达建筑有限公司与安阳**房地产开发有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫05民终4518号 上诉人（原审原告）：河南腾达建筑有限公司，住所地安阳市北关区东工路北段路西安阳市中原实业公司办公楼三层。 法定代表人：**，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1969年11月12日出生，住河南省安阳县，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市紫锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安阳**房地产开发有限公司，住所地安阳市龙安区龙康大道中段路北（安阳市产业集聚区）。 诉讼代表人：**超，该公司股东。 被上诉人（原审被告）：***，男，1960年6月18日出生，汉族，住河南省安阳市***，现在羁押于河南省焦南监狱。 上诉人河南腾达建筑有限公司因与被上诉人安阳**房地产开发有限公司、***建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市***人民法院作出的（2023）豫0505民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南腾达建筑有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判二被上诉人连带支付上诉人工程款4,217,928.4元（不服金额2,633,528.4元）；3、改判二被上诉人连带支付上诉人违约金，以欠付工程款4,217,928.4元为基数，按照年利率15.4%计算，自2021年5月11日起计算至付清之日止。4、上诉人就工程款4,217,928.4元对新村花园5#、6#号楼其承建的工程部分享有优先受偿权。事实与理由：一、工程款单价应为每平方米1,620元。（一）双方约定的结算单价和总价应当作为确定工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十八条、第二十九条规定，案涉《国家定额预算说明》既是固定价，又是结算协议，作为确定工程款依据符合法律规定。（二）案涉《资产评估报告》不能作为确定工程款的依据。1、《资产评估报告》不是民事诉讼证据，不能作为民事诉讼的证据使用。2、《资产评估报告》与工程造价鉴定内容不同。《资产评估报告》评估的是评估对象的市场价值，是为交易提供参考价格的。工程造价鉴定是工程建设过程中的支出。3、《评估报告》与工程造价鉴定的程序不同。《资产评估报告》不是当事人协商确定的鉴定人作出的，也不是法院委托的，作出的程序不合法，不能作为民事诉讼中的鉴定意见。《资产评估报告》不是为解决本案纠纷所做，也无本案双方参与，与本案争议无关，仅可作为***人民政府处理相关事务的参考，不能作为本案的定案依据。4、《资产评估报告》违反“有约定从约定”原则。5、《资产评估报告》未考虑窝工等损失。本案涉案工程施工超过3年仍未完工，停工、窝工情况非常严重。《国家定额预算说明》约定的单价1,620元考虑了停工、窝工等损失。二、未施工部分工程款的确定方式。（一）可以仅就未完成部分进行造价鉴定。本案中，存在因为资金严重不足导致小部分施工内容未完成的情况。腾达公司认为未完成部分的工程款数额为1,700,000元，**公司和***对此不认可，可依据上述规定申请就未施工部分进行鉴定。如果法院认为有必要，也可以依职权启动相应的鉴定程序。（二）参照招投标文件确定未施工部分工程款数额是最佳解决方案。1．就未施工部分的后续施工，***大司空新村花园资产盘活领导小组于2021年5月25日在《河南省政府采购网（安阳市政府采购网）》发布《***大司空新村花园5#6#（室内工程）项目竞争性磋商公告》，采购预算3,838,074.21元；于2021年6月7日在《河南省政府采购网（安阳市政府采购网）》发布《***大司空新村花园5#6#（室内工程）项目成交公告》，中标金额3,818,800元。***人民法院在一审过程中调取了《资产评估报告》等文件，却并未调取上述招投标文件。可以参照中标价3,818,800元确定未施工部分工程款，代替鉴定程序。三、违约金的计算方式。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款的规定，以及**公司与腾达公司签订的《建筑工程施工总承包补充合同》第八条规定约定，每天5‰违约金，每年365天为1,825‰即182.5%，因超过“一年期贷款市场报价利率四倍”，按起诉日期上一月2021年4月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85%的四倍即15.4%计算。违约金基数按欠付工程款的数额为4,217,928.4元计算。违约金起算时间按2021年5月11日起诉之日起计算至付清之日止。 被上诉人安阳**房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭，未答辩。 被上诉人***辩称，我对一审判决工程款数额无异议，但是工程款都在***政府工作组，应由工作组向河南腾达建筑有限公司支付。 河南腾达建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判令安阳**房地产开发有限公司支付河南腾达建筑有限公司工程款6336728.4元；2、判令河南腾达建筑有限公司就工程款6336728.4元对新村花园工程享有优先受偿权；3、判令安阳**房地产开发有限公司支付河南腾达建筑有限公司违约金，计算方式为：以6146626.55元为基数，按年利率15.4%，自2018年2月11日起至付清之日止；4、请求法院判令***对上述工程款6336728.4元和违约金，与安阳**房地产开发有限公司承担连带责任；5、本案诉讼费用由安阳**房地产开发有限公司和***负担。 一审法院认定事实：原告提供与被告安阳**房地产开发有限公司落款日期为2021年1月29日建筑工程施工总承包补充合同一份，该合同对工程名称、地点、建筑面积、工程内容、造价、工程范围、承包方式、质量标准、工期、价款及支付方式、违约责任等做了约定。2014年4月30日，安阳**房地产开发有限公司向***出具了委托**书，*****为“安阳**房地产开发有限公司***集中安置房项目”负责人（承包人），全面负责该项目所有问题，**自2014年4月30日生效，至项目全部结束之日起解除。2020年7月18日，***作为开发商与***作为建筑商签订《国家定额预算说明》，说明中对5#6#楼按照11285.82平米、每平米1620元计算，共计18283028.4元，开发商***已付工程款10246300元，尚欠工资款8036728.4元。庭审中，被告***提出异议，认为工程没有干完，单价不能按照1620元每平方米计算；案涉项目由先期城中村改造变为住房困难安置房，涉及政府审批，《国家定额预算说明》不符合审计程序，对双方不发生法律效力，不能作为本案的定案依据。后***处置***非法吸收公众存款案件工作组委托河南同信房地产土地资产评估有限公司对5#、6#号楼进行评估，2021年5月20日，河南同信房地产土地资产评估有限公司出具资产评估报告书，评估价值为11830700元。原告及被告***认可已支付5#、6#号楼工程款10246300元。 一审法院认为，被告***作为安阳**房地产开发有限公司委托代理人与原告签订了建筑工程施工总承包补充合同并对本案涉及的5#、6#楼进行了施工，后安阳**房地产开发有限公司又向***出具了委托**书，*****为安阳**房地产开发有限公司***集中安置房项目负责人（承包人），全面负责该项目所有问题，故被告安阳**房地产开发有限公司、***应支付原告工程款。关于欠付的工程款数额，原告并未完成5#、6#号楼的全部工程，被告***在庭审中对《国家定额预算说明》也提出了异议，一审法院参照***处置***非法吸收公众存款案件工作组委托河南同信房地产土地资产评估有限公司对5#、6#号楼房做出的评估价值确定欠付工程款为11830700元-10246300元=1584400元。原告作为5#、6#号楼的施工人，对其承建的工程部分具有优先受偿权。关于利息损失，一审法院酌情支持从原告第一次起诉之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。被告安阳**房地产开发有限公司经一审法院合法传唤未到庭，依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、安阳**房地产开发有限公司、***于本判决生效后十日内支付工程款1584400元及利息（自2021年5月12日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、河南腾达建筑有限公司就工程款1584400元对新村花园5#、6#号楼其承建的工程部分享有优先受偿权；三、驳回河南腾达建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56157.1元，由河南腾达建筑有限公司负担42000元，安阳**房地产开发有限公司、***负担14157.1元。 二审期间，当事人提供新证据，本院组织当事人进行了证据交换并质证。河南腾达建筑有限公司提供：河南省政府采购网发布的《***大司空新村花园5#6#（室内工程）项目竞争性磋商公告》《***大司空新村花园5#6#（室内工程）项目成交公告》。证明：***大司空新村花园资产盘活领导小组于2021年5月25日在《河南省政府采购网（安阳市政府采购网）》发布《***大司空新村花园5#6#（室内工程）项目竞争性磋商公告》，采购预算3838074.21元；于2021年6月7日在河南省政府采购网（安阳市政府采购网）发布《***大司空新村花园5#6#（室内工程）项目成交公告》，中标金额3818800元。中标金额3818800元可以作为确定未施工部分工程款的依据。***质证称，我对河南腾达建筑有限公司提供的证据不清楚。本院认为，经向***安阳市***处置***非法吸收公众存款罪工作组发函调查以上两个公告的真实性，***安阳市***处置***非法吸收公众存款罪工作组于11月20日出具书面说明，证明两份公告是真实的，本院对该两份公告的真实性予以认可。 本院经审理查明，经本院向上诉人委托诉讼代理人***释明，其明确表示不申请、也不同意对涉案工程进行造价鉴定。本院经审理查明的其他基本事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于本案欠付的工程款数额，河南腾达建筑有限公司并未完成5#、6#号楼的全部工程，***对《国家定额预算说明》也提出了异议。同时，《国家定额预算说明》约定的每平米1620元的单价高于《建筑工程施工总承包补充合同》约定的单价，且落款处仅有***和***的签字并按捺手印，并无上诉人与被上诉人安阳**房地产开发有限公司**或签字，《国家定额预算说明》有可能或损害案外人利益，河南腾达建筑有限公司主张按照《国家定额预算说明》确定工程款不能成立，本院不予支持。因***不申请、也不同意对涉案工程进行造价鉴定，根据谁主张谁举证的原则，***应承担举证不能的法律后果。但综合考虑案件事实，一审法院参照***处置***非法吸收公众存款案件工作组委托河南同信房地产土地资产评估有限公司对5#、6#号楼房做出的评估价值确定涉案工程价款，被上诉人并未提起上诉，本院认为涉案工程价款宜参照上述资产评估价值确定。关于违约金的认定，一审酌定的计算方式并无不妥，本院不予调整。 综上所述，上诉人河南腾达建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27869元，由上诉人河南腾达建筑有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李自强 审 判 员　邢　燕 二〇二三年十一月二十二日 法官助理　高曌亮 书 记 员　*** 1