山东远东蓝程新能源材料有限公司、山***建工有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁16民终1148号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东远东蓝程新能源材料有限公司，住所地：山东省东营市开发区黄河路161号鲁班公寓33号楼3**102室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，东营市东营大正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山***建工有限公司，住所地：山东省高青县芦湖街道办事处驻地。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：隽**，***颂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***颂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市房天下置业有限公司，住所地：山东省***酒厂以南、鲁北大街路东。 法定代表人：***，经理。 上诉人山东远东蓝程新能源材料有限公司（以下简称远东公司）因与上诉人山***建工有限公司（以下简称**公司）、原审被告滨州市房天下置业有限公司（以下简称房天下公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省***人民法院（2023）鲁1622民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远东公司上诉请求：撤销山东省***人民法院作出的(2023)鲁1622民初44号民事判决第一项，依法改判为：**公司向远东公司支付门窗款685196.50元及及利息(以685196.50元为基数，自2023年1月4日至实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)。事实与理由：一审法院对铝合金门窗制作安装价格认定错误。涉案《铝合金窗生产、安装合同》约定单价为550元/平方米，面积约4000平方米，合同总价款约计2200000元，最后以实际施工面积为准，按照规定单价结算。该合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同明确约定了单价为550元/平方米，一审判决认定480元/平方米系事实认定错误。合同签订后，双方在前期均按照合同进行履行，**公司按照550元/平方米支付，说明**公司认可该价格。因远东公司要向第三人支付其他费用，一审判决将单价认定为480元/平方米无事实及法律依据。介绍费向谁支付，支付多少与**公司无关，也与铝合金窗制作安装费的单价无关，这是远东公司对铝合金窗制作安装费的任意处置权。不管安装费的单价是多少，介绍费仍需向远东公司支付，并非将铝合金窗制作安装价格由550元/平方米调整为480元/平方米，介绍费就可以免除。综上，案涉铝合金窗制作安装价格为550元/平方米而非480元/平方米。 **公司辩称，**公司认为一审判决对于该部分事实认定清楚，证据充分，所谓每平方70元也并非介绍费，鉴于介绍人属于房天下公司的职工，该部分费用也属于施工过程中的违法回扣，不应得到支持，且一审提供的录音中远东公司负责人也明确表示放弃该部分，因此应当驳回远东公司的上诉请求。 房天下公司未作**。 **公司上诉请求：1.依法撤销***人民法院(2023)鲁1622民初44号民事判决书；2.请求二审法院依法改判或发回重审。3.本案上诉费等费用依法由远东公司承担。事实及理由：一审所查明认定的事实存在纰漏，导致一审判决遗漏关键事实。应当由远东公司支付的费用，没有在**公司支付的门窗安装的费用中进行减除。2021年7月，**公司与远东公司签订《铝合金窗生产、安装合同》，约定由远东公司承揽***阳城8号1#、2#、3#，5#、6#楼铝合金窗制作安装工程，包括材料采购、制作成品窗(含纱窗)、运输、装卸车等，安装调试完成、资料整理，检验实验、**等，单价为550元/平方米，面积约4000平方米，合同总价款约计2000000元，最后以实际施工面积为准，按照固定单价结算。安装完工后，结算尺寸依洞口尺寸结算。本合同签订后**公司付定金20%，窗框到场安装完成3日内再付本合同总额30%约进度款，窗扇及玻璃到场安装完成3日内付本合同总额40%全部安装完毕，**公司组织相关人员验收，远东公司应积极配合，待工程验收合格后，**公司付至本工程实际价款的97%，余款自验收之日起保修一年后1周内付清。2022年1月8日，经**公司工作人员宫义军、***收确认，远东公司完成铝合金门窗工程量按洞口尺寸测量为3427.63平方米。**公司分别于2021年7月31日、2021年9月29日、2021年11月12日、2021年11月29日、2022年1月30日向远东公司支付安装费440000元、300000元、265558元、94442元、100000元，共计1200000元。工程完工后需要支付远东公司施工部分的质量检测费共计44500元(单体楼检测试验费为8900元，远东公司共施工五栋楼)，该部分费用在合同中有明确约定，也应在**公司的付款中进行扣除。另外，虽然《山东三蒲工程质量检测有限公司检测合同》未注明工程名称、工程地点。但是《建筑工程施工技术资料》及《山东三蒲工程质量检测有限公司铝合金窗检测报告》已经注明了工程名称、工程地点，委托单位为淄博**建工有限公司，以上证据已经明确了**公司委托山东三蒲工程质量检测有限公司对***阳城8号1#、2#、3#、5#、6#楼铝合金窗进行的检测，**公司对委托质量检测的检测费进行垫付，法院应当在审查清楚以上事实后，对**公司支付的门窗款进行减扣。合同第四条约定了供货内容包含安装纱窗，合同的期限至2021年9月15号，在违约责任中，双方也约定了不能及时供货及远东公司原因造成工期延误的，每拖欠一天罚款一千元。按照合同约定，远东公司早已严重违约，应承担违约责任。 远东公司辩称，涉案《铝合金窗生产、安装合同》约定的合同价款虽包含检测费，但是该费用**公司并未实际支付，其提交的《山东三浦工程质量检测有限公司检测合同》并未载明具体的工程名称、地点及楼号，且也没有远东公司的印章，根本无法证明该检测合同与远东公司有任何关联性，故**公司无权要求远东公司支付该费用。因**公司未按照合同约定向远东公司付款，导致工期的延误与远东公司没有任何关系。故**公司的上诉请求并没有任何事实和法律依据，请求驳回**公司的全部上诉请求。 房天下公司未作**。 远东公司向一审法院起诉请求：1.依法判令**公司向远东公司支付门窗款685196.50元及利息21983.38元（以685196.50元为基数，暂计算自2022年1月15日至10月15日，应计算至全部清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率0.0385计算），共计707179.88元；2.依法判令房天下公司在欠付工程款范围内对**公司欠付远东公司的上述款项优先承担清偿责任；3.本案全部诉讼费用由**公司、房天下公司承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令远东公司支付逾期完工违约金共计509000元；2.反诉诉讼费由远东公司承担。 一审法院认定事实：2021年7月，**公司（甲方）与远东公司（乙方）签订《铝合金窗生产、安装合同》，约定由远东公司承揽***阳城8号1#、2#、3#、5#、6#楼铝合金窗制作安装工程，包括材料采购、制作成品窗（含纱窗）、运输、装卸车等，安装调试完成、资料整理、检验实验、**等，单价为550元/平方米，面积约为4000平方米，合同总价款约计2200000元，最后以实际施工面积为准，按照固定单价结算。安装完工后，结算尺寸依洞口尺寸结算。本合同签订后甲方付定金20%，窗框到场安装完成3日内再付本合同总额30%的进度款，窗扇及玻璃到场安装完成3日内付本合同总额40%。全部安装完毕，甲方组织相关人员验收，乙方应积极配合，待工程验收合格后，甲方付至本工程实际价款的97%，余款自验收之日起保修一年后1周内付清。 2022年1月8日，经**公司工作人员宫义军、***收确认，远东公司完成铝合金门窗工程量按洞口尺寸测量为3427.63平方米。 **公司分别于2021年7月31日、2021年9月29日、2021年11月12日、2021年11月29日、2022年1月30日向远东公司支付安装费440000元、300000元、265558元、94442元、100000元，共计1200000元。 另查明，涉案铝合金窗实际制作安装价格为480元/平方米，远东公司另按照70元/平方米的价格向项目介绍人***与**支付介绍费。 2020年3月28日，房天下公司与**公司签订《建设工程施工合同》，将阳城8号工程发包给**公司施工，该工程尚未竣工验收，双方之间的工程款未进行结算。 一审法院认为，远东公司与**公司之间形成的承揽合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同虽约定了铝合金窗的制作安装价格为550元/平方米，但远东公司的项目经理***（远东公司委托诉讼代理人之一）在与**公司法定代表人**、房天下公司工作人员沟通时，均明确认可实际价格为480元/平方米，70元/平方米系向第三人支付的介绍费，故铝合金窗的制作安装价格应按480元/平方米予以认定。结合**公司认可的测量面积3427.63平方米，远东公司实际完成的合同价款应为1645262.40元（3427.63平方米×480元/平方米），扣除已付的1200000元，**公司尚应支付445262.40元。关于远东公司主张的利息，因合同未明确约定，一审法院以445262.40元为基数，自起诉之日即2023年1月4日至实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，予以保护。远东公司主张房天下公司在欠付**公司的工程款范围内对涉案债务承担清偿责任，但未提交证据证明房天下公司欠付**公司的具体工程款金额，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 **公司辩称应当按照合同约定的付款节点支付安装费，《铝合金窗生产、安装合同》第十条约定“本合同签订后甲方付定金20%，窗框到场安装完成3日内再付本合同总额30%的进度款，窗扇及玻璃到场安装完成3日内付本合同总额40%”，根据该约定，在远东公司安装完窗扇及玻璃后，**公司应付至合同总额的90%，但其仅支付1200000元，未达到合同约定的付款节点标准，故对该项答辩意见，一审法院不予采纳。 **公司辩称，应从合同价款中扣除质量检测费44500元，但其提交的《山东三蒲工程质量检测有限公司检测合同》未载明工程名称、工程地点，也无委托单位印章，无法证明其真实性，且**公司未提交其已经实际支付检测费的相应证据，故对该项答辩意见，一审法院不予采纳。 关于**公司主张的逾期完工违约金，《铝合金窗生产、安装合同》第十六条第4款约定“乙方如不能及时供货及乙方原因造成工期延误，每拖一天罚款1000元，如整体供货超过20日，从21日起承担经济损失”，因**公司未提供证据证明工期延误系因远东公司不能及时供货及远东公司原因造成，故对其要求远东公司支付逾期完工违约金的反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百七十条、第七百八十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山***建工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）山东远东蓝程新能源材料有限公司支付门窗款445262.40元及利息（以445262.40元为基数，自2023年1月4日至实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）山东远东蓝程新能源材料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山***建工有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10872元，减半收取计5436元，财产保全费4056元，共计9492元，由被告山***建工有限公司负担7479元，原告山东远东蓝程新能源材料有限公司负担2013元；反诉案件受理费4445元，由被告山***建工有限公司负担。 二审中，**公司提交证据一、建筑结构工程施工技术资料（铝合金门窗安装工程）一份，拟证明**公司针对***阳城8号1#、2#、3#、5#、6#楼铝合金窗和整体工程已委托淄博**建工有限公司进行检测。证据二、企业网上银行电子回单六份、山东增值税专用发票六份，拟证明**公司针对***阳城8号1#、2#、3#、5#、6#楼工程向山东三蒲工程有限公司支付检测费六笔，共计234690元，包括证据一中对外窗的检测费用44500元。远东公司质证认为，对证据一真实性不予认可，对证明目的不予认可，该证据为复印件，公章不清，且检测机构也没有签字、捺印，不能作为证据使用。对证据二真实性有异议，因为是复印件。如果发票是真实的，该发票服务内容仅标注检测费，没有标注门窗检测费，银行电子回单均没有显示对应涉案工程门窗检测费的字样，该证据与本案无关。房天下公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。本院认为，**公司提交的证据不符合证据的形式要件，本院对上述证据的真实性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.**公司应向远东公司支付铝合金窗款的数额应如何确定；2.远东公司是否存在逾期完工的违约行为。 关于焦点问题1。本案中，远东公司主张**公司应当按照合同约定单价550元/平方米支付，一审法院认定480元/平方米系事实认定错误。本院认为，虽然涉案《铝合金窗生产、安装合同》约定单价为550元/平方米，但根据一审庭审中**公司、房天下公司提交的录音可以证实铝合金窗制作安装的实际单价为480元/平方米，涉案《铝合金窗生产、安装合同》约定的单价550元/平方米包括案外人的介绍费，故，一审法院认定**公司按照480元/平方米向远东公司支付款项并无不当。根据一审法院查明的事实，远东公司共计制作安装铝合金窗为3427.63平方米，**公司共计应向远东公司支付款项1645262.40元（3427.63平方米×480元/平方米）。自2021年7月31日至2022年1月30日**公司向远东公司共计支付1200000元，故，**公司尚欠远东公司445262.40元，一审法院认定**公司应付款项并无不当。**公司主张涉案工程的质量检测费应由远东公司承担，应在其应付款项中扣除质量检测费。本院认为，**公司提交的证据尚不足以证实其已实际支付了检测费，对其该项主张，本院不予支持。 关于焦点问题2。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**公司主***公司逾期完工，应当支付违约金。本院认为，根据一审查明的事实，**公司提交的证据无法证实工期延误系因远东公司的原因造成的，应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人远东公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23995元，由上诉人山东远东蓝程新能源材料有限公司负担10652元，上诉人山***建工有限公司负担13343元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　雷 二〇二三年六月九日 法官助理　李　阳 书 记 员　高秀娟