宁波市镇海区园林绿化工程公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0211民初735号

原告：宁波市镇海区园林绿化工程公司，住所地宁波市镇海区招宝山街道聪园路585号。

法定代表人：周力，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨维文，浙江宇豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王坚，浙江宇豪律师事务所律师。

被告：***，男，1972年2月10日出生，汉族，住宁波市。

原告宁波市镇海区园林绿化工程公司（以下简称园林公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案后，适用简易程序进行了审理，于2017年4月12日公开开庭审理了本案。本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年9月28日公开开庭审理了本案，并当庭宣告判决。原告的委托诉讼代理人杨维文，被告***到庭参加诉讼。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还工程款546?359元；2.判令本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，由于被告不同意将其应得的案外古海塘工程款在本案中扣除，故原告变更诉请为要求被告返还工程款905?544元。事实和理由：2012年原告承接世纪大道北延（北外环-聚兴路口）绿化景观提升工程，随后原、被告签订了《工程内部责任承包合同》，原告将其中的景观、水电工程项目内部承包给被告，双方合同约定由被告包工包料提供劳务进行施工，双方的工程款按审计核定造价下浮10%（未含税金）来结算。合同签订后，被告开始施工。2013年期间原告按工程进度向被告支付劳务费以及根据被告指示向供应商支付材料款等共计2?960?662元。2015年、2016年因被告拖欠人工工资及材料款，临近过年为了正常施工不拖延工期，原告又垫付了工人工资及材料款187?000元，以上合计3?147?662元。2016年世纪大道北延（北外环-聚兴路口）绿化景观提升及蛟川出入口综合整治等工程整体完工，经宁波市镇海区审计局委托，由宁波威远工程造价咨询有限公司就整个项目工程出具《审计报告书》，其中被告施工的景观和水电工程报审价4?574?292元，最终审计核定价格为2?554?642.6元，核减2?019?649元。根据原、被告签订的《工程内部责任承包合同》，双方的结算价应按审计价格为基础计算，并应扣除管理费、税金等，因此，该工程原告实际应支付被告的工程款为2?120?219元，被告在施工期间已超额领取了工程款。

被告辩称，涉案工程是其施工的，要看原告支付的原始发票是否有其签字，实际领了多少钱其不清楚，没有算过。在原告支付200万元的时候，其到原告公司口头通知原告的工作人员周力、王衍停止支付，原告称民工来吵他们就把钱支付了。其不认可审计价，工程价款少算了。排水沟有一部分不是其施工的。其认可管理费10%。其不认可3.5个税金，合同也没有约定。审计费不认可，合同也没有约定。增加便道是其施工的，该造价不认可，应该更高。古海塘是其施工的，造价不认可，应增加利息，其不同意在本案中扣除。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告向本院提供的证据如下：

1.2013年12月财务报账单一张、发票联三张（编号：08558019、07080801、07080802）、2013年12月25日建设银行电子转账凭证二张，欲证明原告为被告垫付了621?458元材料款，发票背面有被告签名，也有被告财务确认，原告以银行转账的方式将钱汇入材料商账户，按照合同约定在原告应付工程款中扣除。经质证，被告称其对签名有疑问，不是其本人签名，对该笔款项不认可。本院认为，报账单及发票上均签有“***”字样，被告虽有异议，称不是其本人签名，但经本院释明，被告未向本院提出笔迹鉴定申请，也未提供其他证据予以推翻，而且原告又提供了付款凭证，故本院对被告的抗辩意见不予采纳，本院认定原告已支付了该笔款项621?458元。

2.2015年2月9日财务报账单一张、建筑业统一发票一张、中国建设银行客户专用回单一张、2015年2月9日收据复印件一张、2013年11月29日结账单复印件一张，欲证明被告一直拖欠工人工资、材料款，导致工人及材料商要求原告支付，原告已支付工人林金高3万元工资，按照合同约定在原告应付工程款中扣除。经质证，被告称其不认识林金高，不是其班组人员，对3万元不认可。本院认为，根据原告提供的付款凭证，虽然原告支付给林金高3万元，但被告否认林金高是其班组人员，原告也未能进一步提供其他证据充分证明林金高是被告的工人，或涉案工程的工人，付款时被告不在场，也没有经过被告的签名确认或指示，而且结账单又是复印件，因此，原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告的该项诉请不予支持。

3.2016年2月1日苗华周收据复印件一张、苗华周承诺书一张、中国建设银行客户专用回单一张、2016年2月1日财务报账单一张、建筑业统一发票一张、2013年12月24日结账单复印件一张，欲证明被告一直拖欠工人工资，导致工人要求原告支付，苗华周是涉案工地工人，做扫尾工作，原告垫付工资37?000元，按照合同约定在原告应付工程款中扣除。经质证，被告称其不认识苗华周，不是其工人，对37?000元不认可。本院认为，根据原告提供的付款凭证，虽然原告支付给苗华周款项，但被告否认苗华周是其工人，原告也未能进一步提供其他证据充分证明苗华周是被告的工人，或涉案工程的工人，付款时被告不在场，也没有经过被告的签名确认或指示，而且结账单又是复印件，因此，原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告的该项诉请不予支持。

4.2016年2月1日李彪承诺书复印件一张、李彪收据复印件一张、财务报账单二张（2016年2月1日、2016年1月29日）、中国建设银行单位客户专用回单二张、宁波增值税普通发票三张，欲证明被告拖欠材料款，原告为被告垫付了15万元，其中12万元支付给宁波高新区森晟建材有限公司，3万元支付给宁波市江北海盈建材有限公司，按照合同约定在原告应付款中扣除。经质证，被告称该两公司均没有给其提供材料，也没有签订合同，15万元不予认可。本院认为，根据原告提供的付款凭证，虽然原告支付给宁波高新区森晟建材有限公司12万元，支付给宁波市江北海盈建材有限公司3万元，但被告否认两个公司是其材料商，原告也未能进一步提供其他证据证明该两个公司是被告的材料商，或为涉案工程提供了相应材料，付款时被告不在场，也没有经过被告的签名确认或指示，因此，原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告的该项诉请不予支持。

5.2016年10月26日工程造价咨询报告书一份，欲证明被告承建的世纪大道北延（北外环-聚兴路口）绿化景观提升工程中的景观、水电工程审核金额为2?554?642.6元，载明在造价汇总明细表（一）中的景观部分。经质证，被告对该证据的真实性无异议，其施工的范围载明在造价汇总明细表（一）中的景观部分，但对金额有异议，审计的时候被告参与了，当时提出了异议，但没有被采纳。本院认为合同约定原被告之间的结算以原告与业主的结算价（审计核定造价）为准，而该份工程造价咨询报告书即是由镇海区审计局委托审计并业主参与的审计核定造价，符合合同约定，被告虽然对金额有异议，但未提供证据予以推翻，故本院对该审计核定造价予以认定，庭审中双方确认被告的施工范围载明在造价汇总明细表（一）中的景观部分，经本院核算，该景观部分的工程造价为2?739?199元。

6.中国建设银行单位客户专用回单一张、宁波增值税普通发票一张、2012年12月6日宁波市镇海园林绿化养护中心与原告签订的《工程内部责任分包合同》一份，欲证明原告支付了审计费96?799元，被告提交的工程送审价为4?574?292元，根据浙江省物价局文件（2009）84号计算出被告应分摊的金额为89?546.79元，该金额应由被告承担，虽然双方合同没有约定由被告承担，但根据原告和总包单位签订的合同有约定，同样适用于被告，同时又称该分包合同在原被告签订的承包合同中没有附后。经质证，被告称其不同意审计结果，不承担审计费，没有看到过该份分包合同，该份分包合同也没有作为原被告承包合同的附后。本院认为，原被告之间的合同没有明确约定审计费由被告承担，虽然有“甲方与业主所签订的合同（附后）中所有约束甲方的条款对乙方具有同等约束力”的条款，但原被告均称当时没有“附后”的合同，原告也没有与业主签订过合同，因此，原告应承担举证不能的不利后果，现原告要求被告承担审计费的主张，依据不足，本院不予支持。

7.原告自行制作的专业工程结算费用计算表一份，欲证明被告施工的便道造价为121?899元，上述审计报告中不包括便道造价，原告同意支付给被告。经质证，被告称便道是其施工的，但对工程造价不予认可。本院认为，虽然双方在合同中没有约定便道的施工内容，审计报告中也不包括便道造价，但原告认可被告施工了便道，本院对此予以确认。关于便道的工程造价，原告主张的便道造价为121?899元，被告对此有异议，但被告未提供竣工图、联系单、签证单等证明工程量和工程造价的相关资料，经本院释明，被告称便道属于隐蔽工程，现场无法勘察出来，不申请鉴定，故被告应承担举证不能的不利后果，本院认定被告施工的便道工程造价为121?899元。

8.宁波增值税普通发票复印件二张，欲证明景观部分审计造价中，部分排水沟工程不是被告施工的，根据计算需要扣除非被告施工的排水沟金额184?556.4元。经质证，被告对此予以认可，也同意从工程款中扣除。本院对此予以确认。

被告未向本院提供任何证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年，甲方园林公司与乙方***签订了一份《工程内部责任承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称为世纪大道北延（北外环-聚兴路口）绿化景观提升工程—景观、水电工程项目，工程内容为工程范围内的景观、水电项目，工程合同暂定造价约300万元；工程质量保修期2年，自通过竣工验收合格之日算起；内部结算以甲方与业主的结算价（审计核定造价）为准，乙方再下浮10%（此为不含税金的管理费）后结算，工程审计结束业主出具审计报告后，甲方将业主审计核定造价扣除业主与甲方约定的下浮率8%和本合同约定的相应管理费税金及预付款后得到工程最终结算价，一周内甲方将工程最终结算价的95%的工程款支付给乙方，留下5%工程款作为质量保修金，待保修期满一周内支付给乙方；甲方与业主所签原合同（附后）中所有约束甲方的条款对乙方具有同等约束力；乙方必须及时付清民工工资及材料款，如无特殊原因拖欠民工工资及材料款，甲方有权从工程款中直接扣付。

庭审中，双方一致确认以下事实：涉案工程于2013年6月30日竣工验收合格；原告已支付被告劳务费、材料款、垫付人工工资等费用合计2?339?204元；被告同意支付税金89?412.4元。被告同意扣除10%的管理费。

根据上文认定的事实，依据合同的约定，结合原告提供的计算清单，合同内被告施工的工程造价为2?554?642.6元（审计金额2?739?199元－非被告施工的排水沟金额184?556.4元）。合同约定总价下浮10%，被告对此予以认可，其同意从工程款中扣除255?464元。所以合同内，被告施工的工程造价为2?299?178.6元（2?554?642.6元－255?464元）。合同外，被告施工的便道工程造价为121?899元。因此，被告施工的工程总造价为2?421?077.6元（2?299?178.6元＋121?899元）。

综上，原告应支付被告工程款2?421?077.6元，扣除原告已付工程款2?960?662元（2?339?204元＋621?458元），扣除被告同意支付的税金89?412.4元。因此，原告多支付了工程款628?996.8元（2?421?077.6元－2?960?662元－89?412.4元），被告应予以返还。

本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据上文认定的事实，原告多支付了工程款628?996.8元，被告没有合法根据，取得不当利益，应予以返还。原告其他诉请，依据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***返还原告宁波市镇海区园林绿化工程公司工程款628?996.8元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回原告宁波市镇海区园林绿化工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费12?855元，由原告宁波市镇海区园林绿化工程公司负担3926元，被告***负担8929元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审　判　长　　张发生

人民陪审员　　叶海章

人民陪审员　　徐春燕

二〇一七年九月二十八日

代书　记员　　邵　璐

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