***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终1936号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年3月8日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区百色市凌云县。

委托诉讼代理人：王凤才，百色市右江区经济法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年4月17日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区河池市凤山县。

委托诉讼代理人：陈启良，广西广西壮族自治区凤山县法律事务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：林双红，男，1965年10月5日出生，壮族，住广西壮族自治区百色市凌云县。

委托诉讼代理人：叶**，广西司善律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号，统一社会信用代码914201001776853910。

法定代表人：由瑞凯，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：中交一公局公路勘察设计院有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井，统一社会信用代码91110105101700225C。

法定代表人：黄振燕，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏国港交通工程有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖西大道2166号中锐佳诚国际大厦B座11层楼，统一社会信用代码91320211704017396P。

法定代表人：罗乾国，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：杨秀现，男，1964年5月25日，汉族，住广西壮族自治区百色市凌云县。

上诉人***、***因与被上诉人林双红、中交第二航务工程局有限公司（下称中交二航）、中交一公局公路勘察设计院有限公司（下称中交一勘）、江苏国港交通工程有限公司（下称国港公司）、杨秀现提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区凤山县人民法院（2021）桂1223民初49号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判***赔偿***各项经济损失101808.05元；3、改判国港公司对***上述债务承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审把***自主选择的“身体权纠纷”案由擅自变更为“提供劳务者受害责任纠纷”案由，认定事实错误和适用《侵权责任法》第三十五条错误。二、一审按农村居民人均可支配收入计算***误工费明显认定事实错误和适用法律错误，违反了法释[2003]20号第三款之规定。三、一审辩论终前上一年度即2020年度广西城镇居民人均可支配收入为35859元已经发布，一审判决认定残疾赔偿金数额以2019年广西城镇居民人均可支配收入34745元计算明显因循守旧，适用法律错误，违反了法释[2003]20号第二十五条、第三十五条之规定。四、一审认定***“乘坐林双红（无驾驶证）驾驶***无牌号三轮摩托车前往工地施工，应当知道乘坐无牌号普通三轮摩托车是法律所禁止的，其行为存在一定的过错，应承担相应的责任”，而认定***应负20%责任明显认定事实错误，把***乘坐车辆行为牵强附会必然发生事故造成伤害，而且适用法律错误，违反了法释[2003]第20号第十一条之规定。五、一审判决结果错误。

***亦不服上诉，请求予以撤销并改判。事实与理由：一、程序不合法，遗漏当事人。本案当事人中交二航承包凤山（袍里）至乐业（新化）公路（凤山段）项目工程施工，在工程施工之前，中交二航己向保险公司投保建工人身意外伤害团体险后，整个工程进行施工，本案***是在被保险的场地内施工，途中受到伤害，并发生在保险期内，保险公司应在保险范围限额內进行赔偿，不足部分才由***赔偿。可是，在本案诉讼中，在***列保险公司为共同被告，***不能提供中交二航的具体投保公司的名称等相关材料无法向法院申请保险公司作为本案当事人的情形下，法院应依法追加保险公司为第三人参加本案有独立请求权的诉讼活动，而法院并没有依法通知保险公司参加本案诉讼，在程序上明显不合法，致使判决错误。二、认定事实不清，承担比例不合理。***受伤后，先送往凤山县人民医院治疗，由***支付医疗费25020.28元，于2020年5月24日转院到河池市人民医院治疗，医疗费为12530.23元，全由***支付，在***住院期间，***不但支付了全部医疗费，还支付***的住院营养费5000元，支付款项合计42550.51元+5000元=47550.51元。按照一审判决责任录担的比例分担，由***自行承担在所有的款项中的20%的比例，应包括医疗费等所有款项在内，将***支付的医疗费等按比例分担后，从***承担的份额中减去其为***支付应承担的份额，而一审判决并没有按此计算，这明显错误。另外，在分担比例上应由***承担30%的责任，理由是：本案的主要过错在于姚成华，而不在***，***具有民事行为能力人，明知林双红无证驾驶无牌照车辆，严禁载人为交通法规禁止性规定，而***却乘搭该车辆上班，在主观上是自己的违法行为所造成。因此，***应承40%的责任，并不为过。而一审判决仅给***承担20%的责任显然偏低。

林双红、中交二航、中交一勘、国港公司、杨秀现均不作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令林双红赔偿***经济损失130086元；2.判令***、中交二航公司、勘察公司对林双红上述赔偿数额承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2017年11月23日，凤山至乐业（凤山段）二级公路工程建设办公室（发包人）为实施省道凤山（袍里）至乐业（新化）公路（凤山段）工程设计施工总承包项目，已接受中交二航、中交一勘（承包人）对该项目设计施工总承包投标。双方签订了《合同协议书》约定合同价为399546123元等。同日，双方还签订了《安全生产合同》，约定双方在安全生产方面的职责等。2018年1月8日，中交二航第四分公司作为甲方与乙方国港公司签订了《广西凤山至乐业（凤山段）二级公路工程路基、路面及涵洞工程施工劳务协作合同》，约定：甲方因施工实际需要，确定将承建的广西凤山至乐业（凤山段）二级公路工程项目部分路基、路面及涵洞工程劳务协作施工交由乙方实施。双方就工程地点、范围、内容量及工程量、合同金额等等进行了约定。随后，国港公司将部分水沟工程分包给没有相应资质的***负责施工，***招用杨秀现、林双红、***等人为其承包的工程实际施工。***将其无牌号普通三轮摩托车停放在杨秀现、林双红、***等民工的住地，由民工开此车辆从住地前往施工地。2020年5月1日上午7时，***等民工从驻地平乐水库附近前往三门海施工地，乘坐林双红（无驾驶证）驾驶***无牌号普通三轮摩托车至Ｓ517省道15公里300米处（凤山至乐业新建二级路工地凤山县××乡××村路段）时，车辆失控侧翻，造成***等人受伤，车辆损坏的交通事故。当日，***被送到凤山县人民医院住院治疗24天，2020年5月24日出院。出院当日即2020年5月24日***转到河池市人民医院住院治疗17天，至2020年6月10日出院。前后总共住院治疗40天，由其妻子舒福林陪护。原告出院诊断为：1.右肺挫伤；2.右侧胸腔积液；3.右侧第6-11肋骨折；4.肝右叶挫伤；5.轻度贫血。

2020年5月6日，凤山县相关部门交通管理大队作出《道路交通事故认定书》，认定林双红负全部责任，***无责任。2021年1月16日，***申请对其伤残等级等进行司法鉴定，各方当事人均同意委托广西正廉司法鉴定中心负责鉴定。2021年3月17日，该鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人***因交通事故受伤：(一)其右6-11肋骨折的致残程为十级残疾。(二)其人身损害误工期为120天、护理期为60日、营养期为60日。***支付鉴定费1340元。

另查明，因***的诉讼请求存在雇主责任和侵权责任的竞合,经释明,***选择基于劳务关系来主张权利。庭上***认可其受伤后先后在凤山县人民医院及河池市人民医院住院治疗，医疗费均是***支付。其中，河池市人民医院医疗费为12530.23元，凤山县人民医院医疗费多少问题，***和***均没有提供医疗费发票，无法认定。***除支付***医疗费外，还支付给***5000元。

再查明，中交二航经营范围：公路工程施工总承包特级；港口与航道工程施工总承包特级；市政公用工程施工总承包特级；建筑工程施工总承包壹级；……。国港公司经营范围：港口与航道工程施工总承包(贰级)；公路路面工程专业承包(贰级)；公路路基工程专业承包(贰级)；建筑劳务分包……。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、各被告之间以及各被告与原告之间的法律关系如何认定；二、赔偿义务主体及责任比例如何划分；三、***的损失数额的确定。

本案系提供劳务者受害责任纠纷。一、关于第一个争议焦点问题，2018年1月8日，中交二航第四分公司与国港公司签订了《广西凤山至乐业（凤山段）二级公路工程路基、路面及涵洞工程施工劳务协作合同》，将广西凤山至乐业（凤山段）二级公路工程项目部分路基、路面及涵洞工程转包给国港公司施工，因中交二航第四分公司系中交二航的分支构，因此视为中交二航将涉案工程转包给国港公司。后国港公司将部分水沟工程分包给没有相应资质的***负责施工。***招用杨秀现、林双红、***等人为其承包的工程实际施工。***等民工乘坐林双红(无驾驶证)驾驶***无牌号普通三轮摩托车前往工地过程中发生交通事故。因此，中交二航与国港公司之间形成转包关系，国港公司与***之间形成分包关系，***与杨秀现、林双红、***等人之间形成个人劳务关系，林双红与***之间形成道路交通事故侵权法律关系。***辩称将其承包的工程分包给杨秀现，但双方没有书面合同，杨秀现也不予认可，只承认是***的代班人，从***提供的证据来看，劳务人员工资发放表，劳务队负责人签字处为***，***与杨秀现结算记录，不足以证明***将其承包的工程分包给杨秀现的事实。因此，***这一辩解意见不予采信。

关于第二个争议焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动”的规定，***是乘坐林双红驾驶***无牌号普通三轮摩托车前往施工工地过程中发生交通事故，应视为从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是第三人造成的，第三人应当承担责任”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***在遭受林双红侵害后,其可以基于侵权行为向林双红主张赔偿,也可以基于劳务关系向***主张赔偿。因***的诉讼请求存在侵权责任和雇主责任的竞合,经释明,***选择基于劳务关系来主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***作为提供劳务一方，乘坐林双红(无驾驶证)驾驶***无牌号普通三轮摩托车前往施工场地，应当知道乘坐无牌号普通三轮摩托车是法律所禁止的，其行为存在一定的过错，应承担相应的责任。***作为接受劳务的一方，将自己无牌号普通三轮摩托车给无驾驶证的林双红驾驶，导致交通事故造成***受伤，且其作为接受劳务的一方，对提供劳务的一方未尽到充分的监督、指导和管理的义务，其行为存在过错，应承担相应的责任。根据双方的过错程度，酌定***自行承担20%民事责任，***承担80%的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，国港公司将部分水沟工程分包给没有相应施工资质的***负责施工，应当与***承担连带赔偿责任。***选择是基于劳务关系来主张赔偿，而不是基于侵权行为向林双红主张赔偿,因此，林双红在本案中不承担民事赔偿责任。杨秀现不是侵权责任人，也不是接受劳务的一方，因此，杨秀现在本案中不承担民事赔偿责任。中交二航、中交一勘作为工程项目的总承包人，中交第二航公司将部分工程项目转包给有相应施工资质的国港公司，不存在过错，与涉案交通事故无因果关系，因此，中交二航、中交一勘在本案中不承担民事赔偿责任。

关于第三个争议焦点问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照2020年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，对原告的各项损失认定如下：1、误工费，参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》【桂高法会（2020)8号文】规定：无固定收入者误工费参照最近三年年平均收入计算或按照所从事行业上一年度职工月平均工资计算，无法举证近三年年平均收入状况且无法确定所从事的行业，按照广西农村或城镇居民人均可支配收入计算，按照广西城镇居民人均可支配收入计算的，应该提供城镇户籍证明或者主要收入来源于城镇的证明材料。***未提供其收入及所从事行业的证明，亦未提供城镇户籍证明或者主要收入来源于城镇的证明材料，故只能参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农村居民人均可支配收入13676元/年来进行计算，误工费为4496元(13676元/年÷365天×120天)，2、护理费，***未能提供护理人员的收入证明，故只能参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业的行业标准计算，护理费为8530元(51891元/年÷365天×60天)，3、住院伙食补助费4000元(100元/天×40天)，4、营养费500元(5000元×10%)，5、残疾赔偿金69490元(34745元/年×20年×10%)，以上共计87016元。6、精神损害抚慰金，***因交通事故受伤，给其精神上遭受了一定损害，诉请精神损害抚慰金5000元，符合本案的实际情况，依法予以支持。***应承担赔偿***各项损失为74612元(87016元×80%＋5000元)。扣除***已经支付给***5000元，***实际尚赔偿***各项损失为69612元。

综上，判决：一、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项经济损失69612元；二、江苏国港交通工程有限公司对***上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，***围绕其上诉请求提交凤山县人民医院出具的收费票据，证明***在凤山县人民医院住院，***垫付了25020.38元，该笔费用，一审法院没有列入***垫付的医疗费用。***质证认为，***给的这笔费用我们是认可的，但是在本案中我们没有诉求***承担医疗费，该证据与本案无关。林双红质证认为，该证据的三性由法院认定。

对于***提交的证据，本院认为，医疗费亦属于***应支付的费用之列，因为支出的医疗费，***亦有过错，故对该证据本院予以采信。

一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

二审另查明，***在凤山县医院为***垫付了医疗费25020.38元。

综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、本案是否遗漏当事人；2、一审判决确认的责任承担比例是否合理；3、一审判决确认本案是提供劳务者受害责任纠纷是否得当；4、本案应适用2020年度广西城镇居民人均可支配收入35859元还是以2019年广西城镇居民人均可支配收入34745元计算***应得的待遇。

本院认为，关于本案是否遗漏当事人的问题。本案无论是***最初主张的“身体权纠纷”还是一审判决最后确认的“提供劳务者受害责任纠纷”，均不属于劳动争议的范畴，其仅能追究其雇主***的责任和主张国港公司承担选任错误责任，其是否还能获得意外保险赔付属于另外一个法律关系的问题，与本案无关，一审法院不予追加保险公司为被告并非遗漏当事人。

关于一审判决确认的责任承担比例是否合理的问题。结合在卷证据，一审判决认定***的雇主是***，***是从事雇佣活动的路上受伤（视为从事雇佣活动受伤），其可以选择向林双红主张侵权损害赔偿，亦可基于劳务合同关系选择向***主张提供劳务者受害责任赔偿，其选择了向***主张提供劳务者受害责任赔偿，则赔偿责任就由雇主***承担，该认定理据充分，且根据***知晓林双红无证驾驶事实，确认其需对损害承担20%的责任、***承担80%的赔偿责任，该比例确认亦无不当。***认为其无需担责的上诉理由与查明的事实相悖，本院不予采纳；***认为***需承担多于一审判决认定的责任4的上诉理由亦不成立，因为林双红亦是***的雇佣劳动者，***亦应知晓林双红无证驾驶且还提供无证车辆给其驾驶，且是运送自己的另外雇佣劳动者去工地。

关于一审判决确认本案是提供劳务者受害责任纠纷是否得当的问题。本案的事实涉及到多种法律关系的竞合，***除了可基于侵权行为向林双红主张侵权损害赔偿和基于劳务合同关系选择向***主张提供劳务者受害责任赔偿，还可基于劳动合同法方面的规定向国港公司主张用工主体责任，但经一审法院释明，***选择基于劳务关系向***主张权利。故***上诉认为一审判决确定案由错误的理由不能成立，本院不予采纳。

关于本案应适用2020年度广西城镇居民人均可支配收入35859元还是以2019年广西城镇居民人均可支配收入34745元计算***应得的待遇的问题，本院分析如下：

首先是适用哪一年度的统计数据问题。本案一审开庭时间是2021年4月13日，但广西壮族自治区在2021年3月12日已经公布了2020年度广西城镇居民人均可支配收入为35859元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，一审判决应适用2020年的广西城镇居民人均可支配收入35859元来计算***应得的待遇。

其次是***应得的待遇问题。***应得的待遇具体计算如下：

1、误工费4496元(13676元/年÷365天×120天)；

2、护理费8530元(51891元/年÷365天×60天)；

3、住院伙食补助费4000元(100元/天×40天)；

4、营养费500元(5000元×10%)；

5、残疾赔偿金71718元(35859元/年×20年×10%)；

6、精神损害抚慰金5000元。

***应承担赔偿***各项损失为76395元〔(4496元＋8530元＋4000元＋500元＋71718元）×80%＋5000元)〕。扣除***已经支付给***5000元和垫支的医药费25020.38元应由***负担的部分5004元（25020.38元×20%），***实际尚需赔偿***各项损失为66391元（76395元－5000元－5004元）。***认为赔偿总额中应扣除其垫付的医疗费25020.38的上诉理由部分成立，超过5004元外的部分不予扣减。

综上，***及***的上诉理由均部分成立，应予部分支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决主文部分有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区凤山县人民法院（2021）桂1223民初49号民事判决第二项；

二、撤销广西壮族自治区凤山县人民法院（2021）桂1223民初49号民事判决第三项；

三、变更广西壮族自治区凤山县人民法院（2021）桂1223民初49号民事判决第一项为上诉人***于本判决书送达之日起10内赔偿上诉人***各项经济损失66391元；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费2901元，鉴定费1340元，共计4241元，由上诉人***负担2077元，上诉人***和被上诉人江苏国港交通工程有限公司共同负担2164元；二审案件受理费2145元，由上诉人***负担845元，上诉人***负担1300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　覃志凌

审 判 员　李剑峰

审 判 员　黄美秀

二〇二一年十二月六日

法官助理　贲玉瑕

书 记 员　梁　捷

本案适用法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。