沈阳海奥斯医用净化工程有限公司、铁法煤业集团建设工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽12民终112号

上诉人（原审原告）：沈阳海奥斯医用净化工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北站东二路8号。

法定代表人：代钢，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴楠楠，系辽宁精华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：铁法煤业集团建设工程有限责任公司，住所地调兵山市育才路9号。

法定代表人：边路明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴枫，系该公司员工。

委托诉讼代理人：孙忠林，系铁岭市经济开发区杰诚法律服务所法律工作者。

上诉人沈阳海奥斯医用净化工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2019）辽1281民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人沈阳海奥斯医用净化工程有限公司委托诉讼代理人吴楠楠，被上诉人委托诉讼代理人吴枫，孙忠林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求，原审判决没有查明事实。原审判决适用法律错误。被上诉人应当给付上诉人增加工程量工程款约11万元。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人答辩称，服从原审判决。

原告海奥斯公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告增加工程量的工程款暂计11万元（以鉴定审计结论为准）及违约金暂计2万元（自2012年7月20日起，以11万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.请求法院判令被告承担本案诉讼费、保全费、保单、保函等一切诉讼相关费用。

事实与理由：2011年，原告通过招投标方式取得对被告承包的涉案工程“铁煤集团总医院综合医疗大楼供氧系统工程”进行分包的资质，双方于2012年4月6日签订了《建设工程施工专业土分包合同》，约定原告分包上述工程的“中心供氧、负压吸引”。双方合同约定：合同采用固定价格的方式，合同总计款为人民币280万元，工程地点位于铁法燃业集团总医院院内。工程自2012年4月8日开工，于2012年9月5日竣工，合同工期60天。合同签订后，原告如约进行工程施工，在施工过程中，由于铁煤集团总医院对医用气体的实际需求，综合医疗大楼六层以下供气管道及点位作出部分调整，调整后的方案与招标清单有所增加，增加的工程量经集团公司主管部门、发包人、承包人盖章签字确认，增加工程量的工程约11万元，尚未支付。原告认为，被告拒绝支付增加工程量的工程款的做法已经违反了双方合同关于付款方式的规定，已经构成违约。原告为维护护自身合法权益特诉至贵院，请求判令被告支付增加工程量的工程款并支付逾期付款违约金。

被告建设公司答辩称：1.主体双方依据2012年4月6日签订的建设工程施工专业分包合同的约定，其各自依法应当享有的权利和应当承担的义务事实上已经全部履行完毕；2.在本案中，原告主张的是专业分包合同约定外增加的工程量11万元工程款，其增加量部分假设存在并已经由原告实际施工，但其增量部分不是被告对其发包的工程。也是未经被告增量签字确认被告应当承担给付责任的工程；3.对于原告因施工增量工程所产生的工程量债权，根据专业分包合同补充条款第七项特别约定，应当由原告自行承担责任，且与被告无关的债权。因此原告将被告公司作为被告主张增量工程款的实体权利已经发生程序上主体不适格的错误。原告给付之诉应驳回。

原审法院认为，本案争议的焦点在于被告建设公司是否应给付增加工程量部分的工程款。按照双方签订的《建设工程施工专业分包合同》的约定，“设计工程使用功能的设计变更所增加的工程量，经集团公司主管部门、发包人、承包人及分包人协商确定，除此情况之外的一切工程量增加均由分包人承担费用。”依据原告提供的《设计变更联系书》，有集团公司主管部门、监理部门、发包人、分包人的确认，没有承包人即本案被告建设公司的确认，现建设公司对该增加部分工程量不予认可，原告未能就建设公司对增加工程量确认进行举证，应承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求不予支持。关于原告提出的对增加工程量部分数额的鉴定申请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决如下：驳回原告沈阳海奥斯医用净化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2，900.00元（原告已预交），由原告沈阳海奥斯医用净化工程有限公司负担。

经审理查明，2011年，上诉人沈阳海奥斯医用净化工程有限公司通过招投标方式取得对被上诉人铁法煤业集团建设工程有限责任公司承包的涉案工程“铁煤集团总医院综合医疗大楼供氧系统工程”进行分包的资质。双方于2012年4月6日签订了《建设工程施工专业土分包合同》，约定上诉人分包上述工程的“中心供氧、负压吸引”。双方合同约定：合同采用固定价格的方式，合同总计款为人民币280万元，工程地点位于铁法燃业集团总医院院内。工程自2012年4月8日开工。于2012年9月5日竣工，合同工期60天。同时该合同还约定，“设计工程使用功能的设计变更所增加的工程量，经集团公司主管部门、发包人、承包人及分包人协商确定，除此情况之外的一切工程量增加均由分包人承担费用。”合同签订后，上诉人如约进行工程施工，在施工过程中，由于铁煤集团总医院对医用气体的实际需求，综合医疗大楼六层以下供气管道及点位作出部分调整，调整后的方案与招标清单有所增加，增加的工程量经集团公司主管部门、发包人、分包人盖章签字确认，没有本案被上诉人铁法煤业集团建设工程有限责任公司签字确认。

本院认为：按照双方签订的《建设工程施工专业分包合同》的约定，“设计工程使用功能的设计变更所增加的工程量，经集团公司主管部门、发包人、承包人及分包人协商确定，除此情况之外的一切工程量增加均由分包人承担费用。”依据上诉人提供的《设计变更联系书》，有集团公司主管部门、监理部门、发包人、分包人的确认，没有承包人即本案被上诉人签字的确认。现被上诉人对该增加部分工程量不予认可，上诉人未能就建设公司对增加工程量确认进行举证，应承担举证不能的不利后果。因此原审判决并无不当。关于上诉人提出的对其增加工程量部分数额的鉴定申请，因上诉人提供的《设计变更联系书》，没有被上诉人签字认可。双方当事人对上诉人增加的工程量不能达成一致意见，故本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人应当给付增加工程量工程款约11万元的请求，因本案被上诉人并非诉争工程的建设单位。同时上诉人没有提供充分确凿证据证实其主张，本院不予采信。综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900.00元，由上诉人沈阳海奥斯医用净化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　姜　军

审判员　孙　伟

审判员　裴好生

二〇二〇年二月十八日

书记员　黄博超