陕西某某建筑劳务有限公司与陕西水利水电工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

陕西省留坝县人民法院 民事判决书 （2023）陕0729民初106号 原告：陕西**建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市灞桥区新筑街办南**村东。统一社会信用代码：91610000052104493F。 法定代表人：**，陕西**建筑劳务有限公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1981年11月22日出生，汉族，住陕西省武功县，系陕西**建筑劳务有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市鑫诺（西安）律师事务所律师。 被告：陕西水利水电工程集团有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城十二路陕西省三门峡库区防汛调度中心。统一社会信用代码：91610132222195456J。 法定代表人：***，陕西水利水电工程集团有限公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西唐都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西唐都律师事务所律师。 原告陕西**建筑劳务有限公司（以下简称陕西**公司）与被告陕西水利水电工程集团有限公司（以下简称陕西水电公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年4月4日立案后，依法适用简易程序于2023年4月27日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2023年9月8日、10月30日公开开庭审理了本案。原告陕西**公司的委托诉讼代理人***、***、被告陕西水电公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，原告陕西**公司的法定代表人**、被告陕西水电公司的法定代表人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。期间，鉴定期间为49天。本案现已审理终结。 陕西**公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余应付工程劳务款240,384.1元及由此产生的利息66,509.25元（以240,384.1元为基数，按照同期银行贷款利率及全国银行间贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算利息至实际支付之日，暂从2018年3月1日计至2023年3月18日）；2、判令被告支付延期支付期间的工程劳务款利息56,154.15元（以实际付款的金额，从2018年12月21日至实际支付之日按同期银行贷款利率及全国银行间贷款市场报价利率LPR的1.5倍计算）；3、判令被告支付原告实际产生的工程劳务款1,386,436.00元。以上合计1,749,483.5元。4、诉讼费及因诉讼产生的其他费用均由被告承担。审理中，增加一项诉讼请求：判令被告支付以其违约造成的损失、砼超量回填、误工费等产生的费用的利息200,673.24元（暂以违约造成的损失189,502.00元、砼超量回填521,538.00**和711,040.00元为本金，按照同期银行贷款利率及全国银行间贷款市场报价利率LPR的1.5倍自2018年12月21日起计算至2023年8月30日止）。事实和理由：2016年4月26日，原、被告双方签订了《建筑工程劳务分包施工合同》，被告陕西水电公司将留坝县郑家坝水电站的引水涵洞隧洞工程项目劳务作业，发包给原告陕西**公司，合同约定：主要施工内容为引水隧洞工程（桩号k3+653.500-k4+895.500段共计1242m）隧洞石方开挖和洞外土石方明挖;合同工期2016年6月28日至2018年3月31日，总日历日期642天，如实际开工日期调整，以实际开工日期为准，总工期不变;质量要求符合国家相关建筑施工质量要求以及建设方合同的要求;承包方式为含税综合单价合同，工程价款等于实际完成并经验收合格的工程量乘以合同约定的固定单价，据实结算；合同暂定价3,968,390.00元，最终以竣工验收合格后工程量据实结算。2016年2月，原告按照被告指定进场施工，因被告陕西水利公司完不成征地，指令原告进场之后又退场。2017上半年指令原告再次进场，又因被告征地赔偿问题，导致原告停工。劳务施工的主要时间段集中于2018年，2018年10月底原告完成了施工任务，现该工程早已投入使用。2018年2月后，受陕西省综合治理环境保护等因素的共同影响，砂子和石子等地材价格一路飞涨。在合同履行期间，由于陕西水利公司对施工前期各项工作准备不充分及施工中困难估计严重不足，因场地、外围协调、施工技术交底及技术指导等存在的大量问题，原告公司为此付出大量实际费用，包括人工费439,910.00元、误工费90,000.00元、地材差费266,860.00元、隧道不良地质超量浇筑混凝土费679,666.00元，合计1,386,436.00元。按照合同约定，被告应该对原告产生的各项施工费用进行据实结算，但至今被告仍拒不进行末次结算和付款。2018年12月21日，原告给被告最后开具了1,340,384.1元的增值税发票，截至目前，原告账面仍有被告欠款240,384.1元未支付。因被告多次违约，应按照1.5倍LPR的利率承担拖欠的工程款利息。特此起诉，以维护原告合法权益。 陕西水电公司辩称，1、2016年4月26日，双方签订《建筑工程劳务分包施工合同》，合同第六条、第八条约定合同为含税综合单价合同，原告所有施工涉及的费用、风险都包含在综合单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。除双方依据综合单价及工程量已结算的4,230,283.6元工程款外，再无任何应付款项。2、案涉项目双方结算最终工程款为4,230,283.6元，答辩人已支付原告3,990,000.00元，剩余240,283.6元因工程至今尚未完工验收合格、质保期未届满而未到付款时间，答辩人不欠付原告任何费用，原告诉请支付该款项及利息不能成立。3、原告要求支付所谓人工工资、地材涨价及砼超量回填等损失的利息的请求无法律依据，依法不能成立。一是答辩人不应支付该费用及损失，更不应支付原告所谓利息。因即使存在地材涨价也系材料市场风险，系原告在签订合同当时应预见的市场风险，与答辩人无关；本案无任何证据证明有所谓“砼超量”情形，也无业主单位的最终确认因不良地质造成砼超量，结合原告在施工过程中多次存在超挖现象的事实，其即使存在砼超量回填亦非答辩人原因造成，答辩人不应承担所谓的违约损失。答辩人不应支付费用及损失，更不应支付该费用和损失的利息。二是砂石地材差价及砼超量损失因合同并未约定应由答辩人承担责任，未经法院确定损害赔偿责任主体前，答辩人是否应承担赔偿责任并不确定，利息起算时间缺少依据。因而原告该请求不能成立。4、原、被告双方2018年12月20日完成结算，并无所谓劳务费1,386,436.00元，原告现提出该请求，已超过法律规定的3年诉讼时效。综上，请法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求，维护答辩人合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告陕西**公司向本院提交了以下证据：1、建筑工程劳务分包施工合同、郑家坝水电站并网发电的新闻，以证明：劳务分包合同中劳务方仅提供劳务作业，发包方无权要求劳务方人、材、机全部承担，无权要求劳务方承担不可抗力风险，也无权将工程劳务报酬留作质量保证金，况且被告约定质保金为进度款的10%，远远超过法定的3%，是无效的；合同约定的施工期是2016年6月28日，被告实际指令开工2017年2月中旬，被告严重违约，应承担违约给原告造成的损失；合同约定最终据实结算，截至目前，被告只进行了过程结算，末次结算一直未完成；案涉工程早在2018年8月26日已经并网发电，并非被告所说的工程没有验收；被告以工程未竣工验收为借口，迟迟不进行末次结算，也不付清过程结算的进度劳务款，应给付原告利息。2、原告与被告负责收尾工作的***的聊天记录截图、原告关于四工区现场用工补助的申请、关于四工区调整材料价差的申请及关于四工区隧洞不良地质段砼超方申请、被告关于陕西**建筑劳务有限公司郑家坝水电站工程末次结算争议问题回复，以证明：在被告的《回复》中，被告认可存在不良地质超量回填并愿意进行结算，双方就超量方数没有达成一致意见；被告认可原告申请中提出的停工、窝工,原告损失的事实，双方争议在于被告认为根据合同相关规定，不可抗力的风险都应该由原告承担，原告认为己方就是劳务公司，被告不应该将风险全部转嫁给劳务公司，这不符合民法典的原则和精神。3、原告2017年2月-2018年11月购买地材砂石入库单、陕西省住建厅陕建发〔2018〕284号《关于加强建筑材料价格风险管控的通知》，以证明：因被告拖延至2017年2月才开工,致使项目施工的时间集中至2018年3月之后,2016年合同签订时地材砂石的单价为40元/方，被告**履行合同，导致砂石因秦岭环境整治大幅上涨，原告为地材砂石多支出266,800.00元。4、不良地质塌方段的实测断面数据、砼超量回填计算表，以证明：在正常劳务作业中，因不良地质引起隧洞塌方严重，被告组织原、被告及监理和业主方现场实测了不良地质段的隧洞断面数据并签字认可，被告答应给原告据实结算。原告根据实测数据，计算超量砼回填量为1314方，但被告在《回复》中，仅算出60.7方，没有事实依据。5、***证明及***作证视频，以证明原告采购的是净砂，法院应采纳鉴定意见中按照净砂计算的造价，且根据工程质量要求，混凝土、砌筑砂浆的原材料标准也应是净砂，而非天然砂，天然砂中含有大量的泥土等杂质，不是合格原材料。 被告陕西水电公司提交如下证据：1、《建筑工程劳务作业分包施工合同》及补充协议，以证明：被告将引水隧洞（K3+653.500-K4+895.500段）工程项目劳务作业分包给乙方，承包方式为综合单价合同，在合同执行期间，无论工程量、人工费、成本或其它工程风险是否变化，均为固定单价，不作调整。原、被告劳务分包合同承包方式为综合单价，原告所有施工涉及的费用都包含在综合单价中，除依据综合单价与工程量据实结算的结算价外，被告不应支付原告任何其他费用。2、原、被告最后一次结算单，以证明：经原、被告确认，案涉项目最终结算价款为4,230,283.6元，被告已支付原告3,990,000.00元，剩余240,283.6元因至今尚未完工验收合格、质保期未届满而未到付款时间。故被告不欠付原告任何费用，原告的诉讼请求不能得到支持。3、混凝土砂石配合比实验报告，以证明原告施工中所用砂为天然砂。 审理中，经原告陕西**公司申请，本院委托华睿诚项目管理有限公司对本案因砂石地材涨价造成的增加的工程价款及因隧洞不良地质引起的砼超量回填增加的工程造价进行鉴定。华睿诚项目管理有限公司华睿诚建鉴字【2023】23号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：1、根据经核算的2018年4月至12月砂石进场方量，分别计算砂石各月份涨价金额，核算因砂石地材涨价造成的增加费用（损失）金额为189,502.00元（进场砂按净砂计价差），双方针对工程延期是否承担合同责任，由责任方承担涨价损失存在争议。此鉴定金额供法院结合其他证据判案选择使用。单列项造价：当事人陕西水电公司异议中提出实际用砂应为天然砂，尚未提供证据，我机构按天然砂核算因砂石地材涨价造成的增加费用金额为139,067.00元。该项造价由法院根据当事人补充证据判案选择使用。2、根据所提供证据资料和现场询问笔录，根据所提供侧墙开挖实测原始单据，计算侧墙超填砼的方量。对侧墙超填砼的方量双方当事人所签合同按槽补C20砼侧墙的单价517.25元/㎡进行造价核算，核算侧墙砼超量回填的工程造价521,538.00元。双方当事人对因地质不良产生超填存在争议，该鉴定金额供法院结合其他证据判案选择使用。 上述证据，经当庭质证，对原告陕西**公司提交证据，被告陕西水电公司对证据1的施工合同真实性认可，但认为该合同第六条承包方式为含税综合单价，包含人工、材料、机械、运输及所有费用，其证明目的不能成立。另外，合同是2016年签订的，约定的质保金未到时间，原告要求质保金及利息不能成立，因未经质量监督站竣工验收。原、被告已经进行结算，原告方认为只进行了过程结算未进行末次结算不能成立，双方已于2018年12月20日结算完毕。对并网发电新闻的真实性认可，证明目的不予认可，涉案工程虽并网发电，但并未竣工验收，原告的请求不能成立。对证据2聊天记录的真实性认可，对证明目的不认可。原、被告双方在2018年12月20日已结算完成，总工程价款是4,230,283.6元，原告所谓的末次结算只是单方申请，不是结算，且原告并未提供申请所依据的其他客观证据，也未提交任何证据证明损失金额的发生。根据合同第十六条第二款约定，因征地、设计等问题导致的停工、窝工……建设方不赔付的，双方互不承担责任。对用工补助申请的真实性和证明目的我们均不予认可，该申请是双方结算完成后原告单方申请的，且没有任何实际损失发生的证据证明，其真实性和证明目的均不能成立，对证据3的真实性、证明目的不予认可，是原告单方形成，无相应的付款证据来证明，双方合同第四条开工日期以开工通知为准，原告是2017年3月28日开始施工至2018年，是在合同约定的工期内，无任何延误，故其要求损失不能成立，另是固定单价不做调整，对住建厅文件的真实性认可，证明目的不予认可，这份文件是2018年颁发的，原、被告合同是2016年4月签订的，故该文件无法证明其证明目的，且与本案没有关联性。对证据4的真实性和证明目的不予认可，实测断面数据系复印件，而且签字仅有施工单位，建设单位，与原告无关联性，计算表系原告单方形成，无证据证明是不良地质砼超量，无法证明其真实性，且双方合同第十条第一款第二项规定，对于规范允许的超挖超填工程量已计入单价中，不再另行计算。同时，原、被告2018年12月20日进行了结算。原告从未提出过砼超量，双方的结算金额也已明确。对证据5的真实性、关联性和证明目的我方均不认可，该证人证言出具在鉴定意见出具之后，而且***和原告有经常性的往来，不排除是原告补做的证明，故不予认可。 对被告陕西水电公司提交证据，原告陕西**公司对证据1劳务合同的真实性认可，对于补充协议真实性存疑；对证据2不予认可，认为只进行了过程结算，没有据实进行末次结算。损失不是原告的原因，也不是原告的责任，应由被告承担。对证据3的证据三性都不认可，报告上显示是2017年4月28日采的样，那时候并没有从原告项目场地进行采样，这个采样原告不认可，报告上的配比仅是工程质量的一个要求，原告在工程质量上都是合格的，已经验收了。报告上写的是天然中砂，也只是工程质量上的要求，不代表天然中砂就是天然沙，原告购买的是符合工程质量的净沙。 对华睿诚项目管理有限公司《工程造价鉴定意见书》，原告陕西**公司认可鉴定意见中使用净砂的鉴定意见，对不良地质的鉴定意见无异议。被告陕西水电公司认为，1、对因砂石地材涨价造成增加的工程价款的鉴定事项，鉴定机构未提供任何应按净砂计算的事实依据及法律法规依据，就作出按净砂计算的结论，而无视涉案工程实际使用天然砂（有原告进货单未记载“净砂”以及配比实验报告记载“天然中砂”的事实为据）的事实，不能令人信服。相反，其在鉴定意见书中专门强调陕水集团未提供证据，明显丧失中立性。其结论明显无依据且不**。鉴定机构回复中称“我机构鉴定意见以案涉工程质量合格为前提，按混凝土、砌筑砂浆的原材料质量要求，故我机构按净砂价格计算材料价差。”，但却未提供按净砂计算材料差价的依据，比如相应原材料使用要求的国家标准，合同约定等。同时，工程造价鉴定意见书关于因砂石地材涨价造成的增加的工程价款鉴定内容不**及缺乏依据，其在鉴定意见书中反复提及“双方针对工程延期是否承担合同责任，由责任方承担涨价损失存在争议。”，而相关“合同责任及谁承担涨价损失存在争议的内容”非鉴定事项内容，超出了其鉴定事项，具有明显倾向性，其鉴定意见有失**，不能采信。陕建发〔2018〕284号文并非强制性法律法规，文件中的调差事宜需经合同双方协商认可，不具有强制性；适用的主体仅涉及工程的建设方（业主方）及总承包方，不涉及劳务分包方；文件于2018年9月3日发布，没有溯及力，不适用于案涉工程；鉴定机构断章取义，该文第三条完整内容是“在建工程项目合同中无风险约定或风险约定不明确，双方应客观面对市场价格波动现实，合理分担风险。”，但鉴定意见仅引用后半部分“双方应客观面对市场价格波动现实，合理分担风险”而故意忽略“在建工程项目合同中无风险约定或约定不明确”的前提及陕水集团与**公司之间的合同明确约定了“固定单价”，非无约定或约定不明的事实。2、对所谓隧洞不良地质引起砼超量回填的工程造价的鉴定事项，该鉴定意见未明确是否存在不良地质，以及不良地质的具体范围和若有不良地质实际采取的施工方案（与砼超量之间的关联性），也未明确按施工规范实际需要的砼用量、原告实际使用的砼用量，仅以来源不明的所谓“复印件”简单计算出来的所谓“砼超量回填工程造价521,538.00元”不能成立，而且极不负责的要求法院判定是否存在不良地质及与砼超量之间的关联性。无鉴定不良地质的法定资质却仅以工程造价资质强做鉴定，不仅违法且应属无效鉴定，不能作为证据使用。因此，应由法院先行委托能够鉴定不良地质的鉴定机构进行“不良地质”鉴定，方可进行所谓“砼超量”造价相关鉴定。对于有塌方的不良地质段，已经采取钢拱架等支撑措施，无需进行砼回填。且在双方结算资料中就钢拱架措施部分已结算完成。原告施工技术原因造成的砼超量回填，与不良地质无关。2017年6月20日、2017年8月16日、2017年11月19日，陕水集团向原告方发送工队整改通知单显示：因原告施工原因造成侧墙超挖严重，此显与不良地质无关。但该鉴定机构在回复中却歪曲成“已说明案涉工程存在不良地质情况”。而无视砼超量与原告施工技术原因造成的事实。3、鉴定人不具备相应资格，鉴定程序严重违法。该鉴定过程自始至终，主持鉴定的人员系辅助人员**，其根本就无鉴定资质。2023年7月27日会议中，鉴定机构参加人员签到显示为**、仅由**主持，未见其他鉴定人员参会。2023年8月25日会议中，鉴定机构参加人员为**、***，仍由**主持、记录。鉴定人**、**从未参加过任何会议，未参与鉴定过程。故上述鉴定程序违法。鉴定机构不具备鉴定不良地质的相应资格，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当重新鉴定情形。4、原、被告双方签订有《建筑工程劳务分包施工合同》，该合同为含税综合单价合同，原告所有施工涉及的费用、风险都包含在综合单价中，本案应按合同条款为依据进行审理。结合合同第十条第一款计量原则第二项约定，综合单价里面包含着规范允许的超挖部分费用，同时也包含着因乙方原因超挖的风险。因此，该鉴定意见书鉴定分析无依据，鉴定机构不具备鉴定不良地质的相应资格，鉴定意见不客观且依据不足，不能作为证据使用。请求重新鉴定。 经本院审查，对原告陕西**公司提交的建筑工程劳务作业分包施工合同、郑家坝水电站并网发电的新闻、原告与被告负责收尾工作的***的聊天记录截图、原告关于四工区现场用工补助的申请、关于四工区调整材料价差的申请及关于四工区隧洞不良地质段砼超方申请、被告关于陕西**建筑劳务有限公司郑家坝水电站工程末次结算争议问题回复、陕西省住建厅陕建发〔2018〕284号文件及被告陕西水电公司提交的建筑工程劳务作业分包施工合同及补充协议、原、被告结算单，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的购买地材砂石入库单、***证明及***作证视频，能相互印证证实原告购买地材系净砂及数量的事实，被告虽有异议，但未提交有力反驳证据，故本院予以采信。对原告提交的不良地质塌方段的实测断面数据，该数据系引水隧洞工程施工过程中由施工方、监理方、建设管理方三方现场管理人员所签署，其中被告现场管理人员作为施工方在该实测数据上签名，该实测资料已证实原告施工段不良地质确实存在及其范围。作为实际施工方即分包方的原告未在实测数据上签名，也未持有该实测数据原件而只能留存复制件或复印件。审理中，经本院通知，被告既未提交原件也未提交否定现场实测数据资料复印件的反驳证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条规定，原告在提交原件确有困难的情况下，可以提交复印件、照片等，该复印件经审查也可以作为认定案件事实的依据。故对不良地质塌方段的实测断面数据本院予以确认。对原告提交的砼超量回填计算表，因系其单方制作，被告不予认可，故本院不予采信。对被告提交的混凝土砂石配合比实验报告，该报告系由被告于2017年4月制作，试验报告表明留坝县郑家坝水电站工程中使用的砂料规格为天然中砂，报告上无原告方签名，原告对此予以否认，故本院不予采信。关于华睿诚项目管理有限公司《工程造价鉴定意见书》，华睿诚项目管理有限公司针对被告陕西水电公司对鉴定意见书的异议，作出《对当事人就所提异议的回复》（以下简称《回复》）：1、关于鉴定机构未提供任何按净砂计算的事实依据及法律法规依据问题。根据《混凝土质量控制标准（GB50164-2011）》要求，我机构鉴定按照当事人所完成工程质量合格为前提。天然砂系指从砂坑开采的未经加工（过筛）而运至施工现场的砂，含有少量泥土、石子、杂质和水分，不符合混凝土产品的用砂配置要求。故将经过加工的净砂，为混凝土原材料用于计算差价。当事人陕西水电公司异议中提出实际用砂为天然砂，未提供证据（所提配比实验报告未经质证），我机构按天然砂核算因砂石地材涨价造成的增加费用单列。该项造价由法院根据当事人补充证据判案选择使用。2、关于当事人所提因砂石地材涨价造成增加的工程价款，存在不**及缺乏法律依据，回复未解决异议人关切的问题。鉴定意见中“双方针对工程延期是否承担合同责任，责任方是否是承担砂石涨价损失存在争议”。以上为说明双方当事人针对砂石地材涨价造成增加的工程价款存在争议的事实，未做有关事项认定。陕建发〔2018〕284号文是针对2018年砂石材料涨价，引导合同双方客观面对市场波动，合理承担风险的指导性文件。根据《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》5.6.2当事人因物价波动，要求调整合同价款发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：合同中约定物价波动不予调整的，仍应对实行政府定价或政府指导价的材料按相关规定进行鉴定。3、关于针对所谓隧洞不良地质引起砼超量回填的工程造价的鉴定事项问题。根据《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》4.7.2经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定依据。4.7.6同一事项当事人提供的证据相同，一方当事人对此提出异议但又未提出新证据的；或一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未提出能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定，并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。我机构在征求意见稿、针对征求意见稿的异议回复、以及最终工程造价鉴定意见书中一直有对该部分工程价款作出详细说明。4、关于针对所谓隧洞不良地质引起砼超量回填的工程造价的鉴定事项问题。根据《建设工程造价鉴定规范(GB/T51262-2017)》4.7.5当事人对证据的关联性提出异议，鉴定人应提请委托人决定。我机构在征求意见稿、征求意见稿的异议回复、以及最终工程造价鉴定意见书中一直强调表明受法院委托计算的工程造价由法院根据当事人补充证据判案选择使用。5、关于鉴定人不具备相应资格，鉴定程序严重违法问题。我机构案涉工程造价鉴定组成由鉴定人、辅助人鉴定工程小组，在2023年7月27日会议中，由鉴定人**及辅助人员参加；2023年8月25日会议中，由鉴定人**及辅助人员参加。根据《建设工程造价鉴定规范(GB/T51262-2017)》3.4.1鉴定机构接受委托后，应指派本机构满足鉴定项目专业要求，具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定。根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助工作。我机构接受法院委托进行该项目造价鉴定工作。故案涉工程鉴定工作程序、鉴定资质合法。对该回复，原告陕西**公司无异议，被告陕西水电公司仍坚持其异议，认为鉴定结论不能作为证据使用。同时，被告陕西水电公司以华睿诚项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书将砼超填产生的原因推给法院认定，是否因不良地质引起砼超填至今仍不明确，而不良地质“是否存在及其范围”需要专业和科学的鉴定意见，同时华睿诚项目管理有限公司根据来源不明、无任何建设单位签章确认或其他客观证据佐证的“不良地质段现场实测数据资料”复印件作为鉴定检材进行鉴定明显不合法为由，申请对是否存在不良地质及其范围及砼超量与不良地质关联性、因此增加的工程造价重新鉴定。对此，原告陕西**公司认为，华睿诚项目管理有限公司作为本案鉴定机构，是由双方共同决定由人民法院依法定程序选取，具有工程造价鉴定资质，在鉴定过程中按照规定的程序和方法，遵循合法、独立、客观、**的原则，依有关标准、规定，对案涉工程进行了鉴定，鉴定结论客观、科学、**，鉴定意见合法有效。鉴定机构依据建设方、监理方、施工方（被告）三方确认的实测断面数据，核算砼超量回填产生的工程造价，鉴定依据充分，结论科学**，被告请求重新鉴定，纯属浪费司法资源，拖延案件审理，故不同意重新鉴定。经本院审查，关于被告认为鉴定机构按净砂计算地材差价的依据仍然不足的问题，从原告提交证据看，其施工中使用的是净砂，即经过处理的砂；从施工标准看，根据中华人民共和国国家标准《混凝土质量控制标准(GB50164-2011)》及中华人民共和国行业标准《普通混凝土用砂、石质量及检验标准》（JGJ52-2006）规定，天然砂是指由自然条件作用而形成的，粒径在5mm以下的岩石颗粒。砂子的粗细按细度模数分为4级，即粗砂、中砂、细砂、特细砂，其中中砂指细度模数3.0-2.3，平均粒径为0.5-0.35。因此，天然中砂系由天然砂处理后的砂，并非天然砂。普通混凝土用砂的细度模数范围在3.7-1.6，以中砂为宜。因此，可以直接用于工程的砂子必须过筛处理，即亦属净砂。从原告施工工程情况看，现工程已投入使用，被告对工程质量无异议，也说明原告施工符合规范要求。从被告提交的《陕西省水利工程质量检测中心站混凝土配合比实验报告》内容看，也说明案涉项目使用的是天然中砂而非天然砂。据此，被告提出原告施工中使用的系天然砂而非净砂，其证据不足，本院不予支持。因此，鉴定机构按净砂计算地材差价并无不当。关于被告不认可鉴定人对关于“对砂石地材涨价造成增加的工程价款依据的回复。”的问题，对砂石地材涨价造成增加的工程价款，鉴定机构根据相应证据作出使用净砂增加的工程价款鉴定，同时又因双方对使用净砂或天然砂，被告是否承担合同责任，是否承担砂石涨价损失存在争议情况，以被告的主张作出如使用天然砂增加的工程价款鉴定，并建议由法院根据相应证据判案选择使用。因鉴定机构关于对砂石地材涨价造成增加的工程价款依据系作进一步说明，该说明不影响鉴定意见结果及责任承担，且鉴定已明确说明是否由被告承担责任、承担多少责任需由法院根据事实和法律规定予以确定，故被告称鉴定机构缺乏中立性、鉴定结论不**的理由不能成立。关于被告不认可鉴定人关于不良地质造成砼超量回填的工程造价的鉴定事项的回复并申请重新鉴定的问题，本案诉争的所涉引水隧洞工程现已投入使用，缺乏实际勘察检验及重新鉴定的条件。而不良地质段现场实测数据资料虽系复印件，但其系引水隧洞工程施工过程中由施工方、监理方、建设管理方三方现场管理人员所签署，经审查可以作为认定案件事实的依据。关于被告提出不良地质段存在采用钢拱架支撑及施工规范中允许的合理的超挖的情形，对此，被告未提交有力证据予以证实，也未提交采取钢拱架支撑后无需砼回填的证据，且与不良地质实测数据相悖，故该理由不能成立。关于被告提出原告存在因技术原因超挖的情形，经审查，被告所提交的工队整改通知单日期系2017年6-11月，只能说明该期间原告存在超挖情况，而不良地质实测断面数据时间为2018年6-9月，因此，工队整改通知单不能证实2018年6-9月原告存在由于自身过错造成砼超量回填这一事实，也不能否定不良地质实测断面数据。被告该理由也不能成立。据此，鉴定机构可以将不良地质实测数据作为鉴定的依据，被告以复印件作为鉴定检材不合法的理由不能成立。关于被告提出鉴定机构鉴定程序不合法的问题，被告对此未提供有力证据证实，其主张不能成立，本院不予采信。同时，被告也未提交华睿诚项目管理有限公司工程造价鉴定意见书存在必须重新鉴定情形的有力证据，不符合重新鉴定的条件。因此，对被告陕西水电公司提出的重新鉴定的申请，本院不予准许。据此，本院对华睿诚项目管理有限公司华睿诚建鉴字【2023】23号《工程造价鉴定意见书》关于因砂石地材涨价造成的增加费用（损失）金额189,502.00元（进场砂按净砂计价差）、侧墙砼超量回填的工程造价521,538.00元的鉴定意见予以采信，对其按天然砂核算的因砂石地材涨价造成的增加金额139,067.00元不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月26日，原告陕西**公司与被告陕西水电公司以被告为甲方、原告为乙方签订了一份《建筑工程劳务作业分包施工合同》，约定：甲方将留坝县郑家坝水电站工程引水隧洞工程项目劳务作业分包给乙方，主要施工内容为：引水隧洞工程（桩号：K3+653.500～K4+895.500段共计1242m）隧洞石方开挖和洞外土石方明挖，即主洞和支洞石方开挖，洞内砼衬砌、砼喷护，洞外的土石方明挖等，不包括灌浆工程的施工以及为完成本合同工程所做的其它一切准备工作，另：甲方有权将指定区域或部位的分项工程分包给其他乙方施工，并扣除相应工作量。开工日期：2016年6月28日（以开工通知为准），完工日期：2018年3月31日，合同总工期为总日历天数642天，如实际开工期适当调整，则以调整开工日期为准，总工期不变。承包方式：本合同为含税综合单价合同，工程价款结算等于实际完成并经验收合格的工程量乘以合同约定固定单价，据实结算；本工程的劳务报酬，在合同执行期间，无论工程量、人工费、成本或其它工程风险是否变化，均为固定单价，不作调整。合同总价暂定为3,968,390.00元，最终以竣工验收合格后的工程量据实结算。合同结算单价：合同单价见《工程量计价清单》，合同单价包括但不限于完成施工项目所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料运输及配合人工费用；包括人员和机械的进出场费、安全文明施工费、综合管理费、合理利润、税金等所有可能发生的一切费用；包括因气候季节工序协调及不可抗力等因素导致的施工停滞窝工费等；乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。本合同所列施工项目单价中均包含为合格完成本合同所有项目工作的一切辅助工作。结算与支付：本合同按月结算，工程结算时段为每月25日至30日，乙方凭甲方确认的工程量、验收报告及从甲方库房领用材料结算单统一结算，乙方同意从每月工程进度款中扣除10%为本项目的质量保证金，其余工程进度款自建设方资金到帐之日起90天内付70%，工程完工后付至90%，完工验收合格后付至100%；工程保质期届满后21个工作日内一次性付清质量保证金（不计息且扣除应扣除款项）。工程完工结算：在具备完工结算条件后乙方应及时向甲方递交完工结算资料，甲方在收到乙方完整有效的完工结算资料之日起90日内向乙方提交完整的审核结算报告（审核争议时间已含在其中）。合同还对其他相关事项进行了约定并附工程量计价清单及说明、工程质量保修书等附件。其中，工程质量保修书约定，引水隧洞（K3+653.500～K4+895.500段）工程项目隧洞衬砌砼工程的保修期限为1年，自工程竣工验收合格并经质量监督站竣工验收备案通过之日起计算。合同签订后，因被告陕西水电公司原因，工程未按时开工。经被告陕西水电公司2017年2月中旬通知，原告陕西**公司于2017年3月28日开始工程施工，2018年12月完工。期间，因秦岭生态环境保护、地方禁采砂石，建筑施工中所用砂石材料于2018年价格大涨，陕西省住房和城乡建设厅于2018年9月3日以陕建发〔2018〕284号下发《关于加强建筑材料价格风险管控的通知》，要求工程项目各方主体应做好市场环境变化下的风险应对，按照市场风险共担的原则，注意做好以下几方面的工作，确保工程建设的顺利进行。1、在工程项目合同中严禁强行约定承包人承担全部风险。2、新建工程项目合同中，一定要充分考虑到材料价格异常波动的风险，根据工程具体情况和自身能力，合理确定各方应承担的责任和风险的范围。3、在建工程项目合同中无风险约定或风险约定不明确，双方应客观面对市场价格波动现实，合理分担风险。工程施工期间，原、被告共进行九次结算，累计结算金额为5,955,090.83元，扣除应扣材料款1,724,807.23元外，被告应支付原告工程劳务款4,230,283.6元。被告在开工后至2018年12月20日分九次向原告支付工程劳务款2,490,000.00元，于2018年12月21日支付400,000.00元，2019年2月1日支付700,000.00元，2020年1月22日支付200,000.00元，2023年1月19日支付200,000.00元，被告至今尚欠原告工程劳务款240,283.6元。2019年1月，原告陕西**公司向被告陕西水电公司报送了《关于四工区现场用工补助的申请》、《关于四工区调整材料价差的申请》及《关于四工区隧洞不良地质段砼超方申请》，其中《关于四工区现场用工补助的申请》要求被告按照现场施工情况，合理补助劳务分包合同外的14项费用共计439,910.00元，《关于四工区调整材料价差的申请》要求被告调整地材砂子、石子分包劳务价与市场价之价差266,860.00元，《关于四工区隧洞不良地质段砼超方申请》要求被告结合实际施工情况，按照现场实际测量数据结算砼用量超方1314m3而增加的施工成本费用679,666.00元。此后，双方一直未就原告申请事项达成一致。2022年3月，被告作出《关于陕西**建筑劳务有限公司郑家坝水电站工程末次结算争议问题回复》，对四工区现场用工补助的申请，同意补助部分用工费用计21,292.87元，其他费用不予采纳结算；对调整材料价差的申请的回复是不予采纳结算；对不良地质砼超方申请的回复是只认可结算23,946.44元。以上共认可可结算费用45,239.31元。原告不同意此回复，故诉至本院。另查明：2020年8月26日，郑家坝水电站正式运营并并网发电。审理中，经本院委托，华睿诚项目管理有限公司作出诚建鉴字【2023】23号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、因砂石地材涨价造成的增加费用（损失）金额为189,502.00元（进场砂按净砂计价差）。2、侧墙砼超量回填的工程造价521,538.00元。 本院认为，原告陕西**公司与被告陕西水电公司签订的《建筑工程劳务作业分包施工合同》出于双方自愿，不违反法律规定，为有效合同。原、被告应按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告按时段结算后，被告应按约定于工程完工后付至工程劳务款扣除10%质保金后余款的90%，完工验收合格后付至100%，工程保质期届满后21个工作日内一次性付清质量保证金。本案工程未经竣工验收即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，应以转移占有建设工程之日即2018年12月20日为竣工日期。故案涉工程的保修期于2019年12月20日届满，被告应依约于2019年12月20日后21个工作日内即2020年1月20日前付清质保金。案涉工程按时段结算金额为5,955,090.83元，故被告应于2018年12月20日支付工程劳务款5,359,581.75元，其余595,509.08元为工程质量保证金，应于2020年1月20日前付清。被告于2018年12月20日前实际支付原告工程劳务款4,214,807.23元，**支付工程劳务款1,500,000.00元，且至今尚欠原告工程劳务款240,283.6元，属违约行为，除应支付所欠工程劳务款外，还应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。原告合理的诉讼请求本院予以支持，但其主张的过高的工程劳务款、过高的利率及由此计付的过高的利息本院不予支持。被告称工程至今未验收不应支付欠付款项的理由不能成立，本院不予采纳。关于原、被告几次结算是否为最终结算的问题，根据双方所签订的合同，案涉工程的结算分按月结算及完工结算，完工结算方为最终结算，而双方在施工期间的几次结算显属分时段的按月结算，且完工后双方对部分款项有争议仍在商谈，也说明此前结算并非完工的最终结算，故被告所称按月结算为最终结算的主张不能成立，本院不予采纳。关于原告所主张的由于被告准备不充分造成原告人工费损失439,910.00元及误工费损失90,000.00元，原告对此未提供充足有力证据证实，被告只同意补助部分用工费用计21,292.87元，故本院确认由被告补助原告部分用工费用21,292.87元，其余损失不予支持。关于材料价差的请求，经鉴定，原告因砂石地材涨价造成的增加费用（损失）金额为189,502.00元，本院予以确认；关于该费用是否由被告支付，经查，原、被告签订的《建筑工程劳务作业分包施工合同》约定的是工程量清单计价，根据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》3.4.1规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”，但原、被告合同中却约定所有风险由原告承担，而未明确计价中的具体风险内容及其范围，不符合上述规定，应视为风险约定不明确。且本案中被告签订合同后延迟开工达8个多月，致使原告后期施工处于砂石地材价格大幅上涨期间，造成工程造价上升，该损失主要由被告原因所造成。同时，本次砂石地材涨价属国家生态环境保护政策调整引发的砂石地材价格异常波动，并非正常情况下的市场价格的正常波动。根据《建设工程工程量清单计价规范》9.2.1规定，发承包双方应按照省级或行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。根据陕西省住房和城乡建设厅陕建发〔2018〕284号《关于加强建筑材料价格风险管控的通知》第1、3条规定，该损失应由原、被告合理分摊。考虑该损失主要由被告所引起，且原告系劳务公司，故本院确定该损失由被告负责分摊90%，即170,551.8元，其余10%即18,950.2元由原告自行负担。关于隧洞不良地质段砼超量的请求，经鉴定侧墙砼超量回填的工程造价为521,538.00元，该工程系增加的工程量，故应由被告支付。原告要求被告支付砼超量回填增加的费用的请求本院予以支持，但其要求金额过高，其过高请求不予支持。被告关于不承担砂石地材涨价损失及砼超量回填损失的理由不能成立，本院不予采纳。关于原告要求被告支付人工费、误工费、地材价差损失及砼超量回填等费用的利息的请求，因原、被告对该几项费用一直存有争议，未经双方确认，故原告要求被告支付利息的请求不能成立，本院不予支持。被告该辩解理由成立，本院予以采纳。因原、被告就人工费、砂石地材价差及砼超量回填等损失一直存在争议，被告最后回复为2022年3月，原告于2023年4月起诉，未超过法定的诉讼时效期间，故被告称原告诉讼请求已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原告的部分诉讼请求本院予以支持，其要求被告支付的过高的工程劳务款、人工费、误工费损失、地材价差损失、不良地质超量回填损失及利息的请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十三条、第七百八十二条、第七百九十一条第二款、第八百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下： 一、被告陕西水利水电工程集团有限公司支付原告陕西**建筑劳务有限公司工程劳务款240,283.6元、逾期付款的利息68,290.27元（含逾期付款的利息及欠付工程劳务款利息）、补助用工费用21,292.87元、砂石地材涨价增加的工程劳务款170,551.8元、不良地质砼超量回填增加的工程劳务款521,538.00元，合计1,021,956.54元。限本判决生效后15日内付清。 二、驳回原告陕西**建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费22,352.00元，由被告陕西水利水电工程集团有限公司负担15,352.00元，原告陕西**建筑劳务有限公司负担7000.00元。鉴定费25,000.00元，由被告陕西水利水电工程集团有限公司负担（该款已由原告陕西**建筑劳务有限公司先行支付给鉴定机构，故该款由被告陕西水利水电工程集团有限公司直接支付给原告陕西**建筑劳务有限公司）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内，通过微信小程序“人民法院在线服务”等方式向陕西省汉中市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年十月三十日 法官助理*** 书记员***