***与南通市新锦房屋拆迁有限公司、南通市新开街道办事处恢复原状纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏06民终3297号

上诉人（原审原告）：***，男，19***年11月7日生，汉族，住南通市开发区。

被上诉人（原审被告）：南通市新锦房屋拆迁有限公司，住所地南通市。

法定代表人：施卫新，董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。

被上诉人（原审第三人）：南通市新开街道办事处，住所地南通开发区。

法定代表人:蒋雄伟，主任。

委托诉讼代理人：**，上海申浩（南通）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通市新锦房屋拆迁有限公司（以下简称新锦拆迁公司）、南通市新开街道办事处（以下简称新开办事处）恢复原状纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：***一审申请法院调取2008年4月23日前后开发区新开街道雁行村的航拍或遥感卫星的图片以证明***房屋灭失前后的真实状况是被新锦拆迁公司骗拆、误拆甚至偷拆，但一审法院拒绝调取，程序违法。以相关事实为基础，以理性推理为依据，能证明***的房屋是被新锦拆迁公司骗拆、误拆甚至偷拆的事实。新锦拆迁公司自认拆到了***评估的96平方米房屋可推定***的房屋是被新锦拆迁公司骗拆或误拆，因为***没有房屋。

被上诉人新锦拆迁公司辩称，据了解在拆迁实施过程中***与其他公司签订补偿安置协议并拆除房屋，并且已经安置，与新锦拆迁公司无关。新锦拆迁公司是按照相关规定由***及曹伟伟户指认房屋属性并签订新开镇移居房屋补偿协议及旧房交接单，依程序拆除了旧房，随后按约定发放了陆友兰户、曹伟伟户评估报告、拆迁协议、拆迁补偿款及旧房交接单。当时***并未对房屋属性提出异议，现***在合同履行9年后才提出异议，与事实不符，更不符合法律程序。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人新开办事处答辩称，其是一审的无独立请求权第三人，依法不应当成为被上诉人，不是适格的被上诉主体。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令新锦拆迁公司将87摸底77平方米的房屋恢复原状；2、新锦拆迁公司和新开办事处承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***与***系母子关系，原为新开镇曹家埭村九组（后合并为雁行村十八组）村民，2008年宅基地和建筑面积测量时根据1987年相关部门制作的《宅基地和建筑占地统计表》确认，陆友兰户现有人口3人（含***次子***），宅基地面积为86平方米、房屋面积为***.7平方米，长子***户宅基地面积为107平方米、房屋面积为77平方米。2008年4月23日，***与新锦拆迁公司签订《新开镇移居房屋补偿安置协议》一份。此后，***将房屋交付新锦拆迁公司拆迁，并收取了拆迁补偿款、入住政府安置的开发区通盛花苑4幢108室内。现曹菊兵认为，新锦拆迁公司拆除***房屋时将其面积为77平方米的房屋也进行了拆除构成侵权，应当承担侵权责任。

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此对一般过错责任的侵权构成要件而言，须具备四要件，即行为人主观上有过错、行为人实施了侵权行为、有损害结果发生、侵权行为与损害结果之间存在法律上的因果关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，受害人在请求侵权人承担民事责任时，应对上述侵权构成四要件承担举证责任。本案中，***仅提交了一审法院及南通市中级人民法院生效判决书证明其存在77平方米的旧房，而该面积的旧房系根据1987年相关部门制作的《宅基地和建筑占地统计表》确认，***未能提供其灭失前后房屋的实际状况、由谁实施了拆除其房屋行为，应承担举证不能的不利后果，故对***的诉讼请求难以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费80元，由***负担。

二审中，***提供***、顾小***的书面证明，以证明一审法院未尽勤勉义务，判决显失公平；提供一审法院（2018）苏0691民初463号案件庭审笔录，以证明***的房屋是被新锦拆迁公司自认拆掉的，新锦拆迁公司承认拆掉了***母亲30平米和***弟弟96平米的房子；提供新开19号文第10条第2款，以证明***的房子是被新锦拆迁公司骗拆、误拆的；***另申请法院向国土部门调取其房屋的卫星云图及航拍图。新锦拆迁公司质证称，***提供的证据均不能达到其证明目的，申请调查的内容也只能证明房屋的存在，与新锦拆迁公司无关。新开办事处质证称，证明书的真实性不予认可，属于证人证言，证人应当到庭，程序不符合规定；对庭审笔录的真实性认可；对19号文，没有原件，即使属实的话，与曹菊兵主张恢复原状的请求没有关联；***申请调取的证据与案件没有关联性，不属于法院调查的范围，也不符合调查取证的程序。本院经审查认为，证明书实属证人证言，证人未出庭作证，本院不予采信；庭审笔录并未载明新锦拆迁公司自认拆除了***的房屋，不能达到证明目的；新开19号文亦不能达到证明目的。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主张新锦拆迁公司拆除了其房屋，要求新锦拆迁公司恢复原状，***需举证证明新锦拆迁公司实施了拆除其房屋的行为、主观上有过错、有损害结果发生、侵权行为与损害结果之间存在法律上的因果关系等侵权责任必备的构成要件。现曹菊兵未能提供充分证据证明新锦拆迁公司实施了拆除其房屋的行为，其上诉主张仅依据推理可推定相关事实的理由不能成立。***申请调取的证据不能确定是否存在，即便存在，也不能达到***应举证证明的目的，一审法院未予准许并无不当。综上，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员***

二〇一八年十一月十四日

书记员***