某某与云南昊为建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云25民终2440号 上诉人（原审原告）：**，男，哈尼族，1981年3月6日生，住云南省红河州**县。 委托诉讼代理人：**，云南华垣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**阊，云南华垣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***为建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区世博路世博生态社区城景邻里E02幢1-3层。 法定代表人：**为，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，云南义海律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南义海律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：李**，男，1960年6月16日生，哈尼族，住云南省红河州**县。 委托诉讼代理人：**，云南天方（**）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南天方（**）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人**因与被上诉人***为建设集团有限公司（以下简称***公司）、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**县人民法院（2023）云2528民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判***公司、李**连带支付上诉人435651.54元，诉讼***为公司、李**承担；2.本案二审诉讼受理费用由***公司、李**承担。事实及理由：一审认定的事实方面部分存在错误，李**证据均不能够达到其证明目的。1.2021年7月7日云南恒新环卫管理服务有限公司收取的150000元，是案外的买卖关系不是本案的法律关系。该笔款项是李**挂靠***公司中标工程后，在工程开工后李**的项目负责人***、***、**处向**名下公司云南恒新环卫管理服务有限公司购买砂石料的款项，经核对总计砂石料款254420元，已付150000元，还有剩余的104420未完成支付。2.2021年8月17日，**自认的款项是真实收到的，但是收取方式是按照李**提出的要求进行收取的。3.关于台班费、拉土费用共计13025元以及8万元的河道清理费用不是返工费用。首先，**是按照李**现场施工人员的要求，对山体进行开挖，因天气或者地质原因导致经常会小规模塌方。其次，对于塌方部分李**再次找到**要求清理，其本身就是案外其他的法律关系，与本案无关。最后，李**提交的证据不能够达到其证明目的，关键的送货单仅仅只有***的签字，没有**的签字认可，是单方制作的证据不能够作为本案认定台班费、拉土费的依据，而且证据也没有说明***在本案中属于什么身份、什么职务，在庭审过程中**对李**提交的证据三性均没有认可，判决书所写与实际不相符合。目前来看其他的送货单能够证明李**长期向**购买粗砂，与案外的砂石料购销合同是能够相互佐证的。综上，该笔费用的产生是因为**按照李**的要求进行开挖过程中，因天气原因导致的，过错不在**，而且山体塌方产生的清运属于案外的法律关系与本案无关，并且**按照李**的要求进行开挖以及清运产生塌方或者其他需要清理的事项，其在设计时候就应当进行充分的考虑。4.关于27080元的砂石料购买款项，不是本案的法律关系，并且证据不能够证明**向李**购买过相应的砂石料。首先，双方之间签订的合同仅仅只是路基土石方的开挖和清运，在开挖与清运过程中是无需向李**购买砂石料的。其次，李**提交的证据存在诸多不合理的地方，该证据首先是单方面制作的证据没有**的任何签字和认可，部分证据仅仅只有送货并没有收货人的签字，部分证据是能够证明**为送货人、李**为收货人。所有李**提交的证据是与本案无关的证据，相反，该证据是能够证明案外李**向**购买砂石料买卖合同的真实存在的。5.**因女儿生病向李**借支10万是真实的，借支的款项不是本案劳务合同的款项是案外法律关系的款项。首先，8万元的借支款项是因塌方导致河道阻塞产生的砂石料清运的费用，其本身就不是本案中合同关系约定的开挖和清运的部分，故与本案是无关的。其次，双方除本案劳务关系外还有其他多个法律关系，产生的相关费用均没有进行结算。最后，2021年2月2日和2月5日，**也向李**支付过34000元，远远超过了李**的提供的不是本案法律关系的27080元。根据合同第九条：“乙方必须提供劳务发票，税金由甲方支付的约定”。本案税金应当由***公司、李**承担，不应当由**承担，本案产生的税金为990元。 ***公司答辩称，***公司与**不存在合同关系，不应当承担责任。对于上诉状中所涉款项**真实收到，应当在其应收工程款内扣除，**的请求超出了其一审提出的诉讼请求范围。 李**答辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，应予以维持。二、**上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。1.**一审主张的劳务费为354661.64元，即便加上一审主张的地形测绘费8000元、鉴定费2万元，也明显无法达到二审主张的43万元，因此其上诉请求超过了一审诉讼请求。2.李**从未向**购买过砂石料，相反是**向李**购买过砂石料。***、***、**处与**一样都是小包工头，与李**之间没有隶属关系。***等几人是否在**处购买砂石料，李**不清楚。3.台班费13025元和河道清理费8万元问题，**一审未对该事实提出异议，只是认为该费用与本案不属于同一法律关系。其次，**承包的方式为包工包料，以业主方实验数据为依据计算应得的工程款。即经过业主认可的有效施工计算工程款。而上述费用之所以产生，是因**施工时，将土石推倒，导致阻塞河道，因此属于返工费，应由**承担。4.27080元的砂石料款属于赊销。基于双方存在分包关系，李**可以从工程款中扣除，才准许**赊销，并且**一审对此也未提出异议。5.**女儿生病向李**直接借款10万元的事实，**在本案第一次一审审理时是认可的，属于当事人自认。 **向一审法院起诉请求：一、判令***公司、李**支付**各项费用合计721250.61元（劳务外包费用693250.61元、地形测绘费用8000元、鉴定费用20000元）；二、判令***公司、李**承担本案全部诉讼费。后当庭变更劳务外包费诉讼请求为354661.54元。 一审查明事实如下： **及李**均无建设工程施工相应资质。李**借用***公司资质，中标承建**县哈播至折洞改造工程（项目工程13.2公里，设计路线Ｋ0＋000-Ｋ13＋200），后李**于2020年7月25日与**签订了《工程劳务合同》，约定将**县哈播至××路基土方石开挖、清运、挡土墙、Ｃ15片石混凝土排水沟、***以劳务费包的方式交由**来施工，但**实际上仅完成了路基土石方开挖、清运的施工。该路段现已投入使用。在结算价款时，**以挖土量17329.5立方米，挖石方量25684.9立方米，单价挖土量8.27元／立方米，挖石方量23.74元／立方米来结算，***公司、李**不同意；双方就实际施工工程量发生争议，协商未果，**于2021年11月26日委托了云南诺太评估咨询有限公司对工程的总量、土石比例工程总价款进行了鉴定（费用：20000元），因鉴定需要向云南有色地质局三〇八队申请了**县俄扎乡哈播至折洞公路标段的地形测绘（费用：8000元），鉴定结果显示**完成的工程总价为1199026.77元，**据此向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，***公司向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，经双方同意，一审法院委托云南天禹工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2022年10月9日作出云南天禹价鉴（2022）10327001号《云南省**县哈播至折洞公路改造路基土石方清运工程造价鉴定意见》，认定：1.根据被告方证据资料计算云南省俄扎乡哈播至折洞公路（Ｋ0＋020-Ｋ0＋260）改造路基土石方挖清运工程量为：48889.8立方米，其中土方18654.81立方米，石方30234.99立方米，工程造价872053.95元；2.根据**方证据资料计算云南省俄扎乡哈播至折洞公路（Ｋ0＋000-Ｋ0＋240）改造路基土石方挖清运工程量为：58075.5立方米，其中土方11615.1立方米，石方46460.4立方米，工程造价1199026.78元；***公司为此支出鉴定费15000元。重审时，双方均当庭同意**完成的工程总量按872053.95元计算。一审法院经审理，于2022年12月6日作出（2022）云2528民初279号民事判决，判令***公司支付**工程折价补偿款441481.54元，驳回了**的其他诉讼请求。宣判后，***公司不服，向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院上诉，经审理，于2023年5月16日作出（2023）云25民终550号民事裁定，裁定撤销原判，发回一审法院重审。 一审法院认为，本案合同签订及工程施工均发生在民法典生效以前，故应适用当时的法律来审理合同的有效性及行为效力。本案中，**与李**签订的《工程劳务合同》，名为劳务合同，实质为建设工程施工合同，而二人均无建设工程施工相应资质，故一审法院依法认定该合同为无效合同。因履行该合同产生的争议持续到民法典生效之后，故应适用民法典来审查**的诉讼请求是否应当支持。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”一审法院认为，该规定实际上最大限度地破除了无效合同对人民法院审判的羁绊，将审判方向由原来的参照合同的法律行为进行，变更为依照既定工程现状的法律事实进行，即尊重事实而非约定。**施工的工程，最终已验收合格投入使用，故一审法院认定**有权取得工程折价补偿款。所有当事人一致同意**完成的工程总价款按872053.95元计算，一审法院依法予以确认。**认可***公司及李**的管理费、税费等费用共计扣除工程总价款的23%，构成对相关事实的自认，被告方亦无异议，一审法院依法予以确认，据此，**应得总价款为671481.54元[872053.95元×（1-23%）]。 关于已付款应如何计算的问题，一审法院分析评判如下：1.**认可李**代付的两笔工人工资106620元及30200元，一审法院依法予以确认，共计136820元。2.**确认收到***公司于2021年7月7日直接支付的15万元，但主张该款项系受李**委托代为支付给***、***、**处的，但未提供李**授权的相关证据，证据不足，一审法院对**的主张不予支持，故该15万元亦应认定为已付款。3.**认可直接由***公司于2021年8月17日支付的10万元，一审法院依法予以确认。4.李**主张的因**施工路段塌方，需要清理河道，使用了李**的机械和车辆，产生了台班费6000元，拉土运费7025元，共计13025元；**对该事实未提出异议，只是认为该费用与本案不属同一法律关系；一审法院认为，这实质应认定为返工费用，故一审法院对**的主张不予支持，该费用应由**承担，并从工程总价款中予以扣除。5.李**主张的河道清理费8万元，**在一审法院2022年11月14日开庭时当庭未对收到该款项提出异议，只是认为这属于双方之间另外的交易关系，与本案无关；一审法院认为，该费用同样应认定为返工费用，应由**承担，并从工程总价款中予以扣除。6.关于**向李**购买砂石料的27080元，**对该事实未提出异议，只是认为该费用与本案不属同一法律关系；一审法院认为，这的确与本案不属同一法律关系，但二者均属金钱给付类义务，法律性质相同，李**主张抵销，符合法律规定，一审法院依法予以支持，故予以扣除。7.因**女儿生病，向李**借支的10万元，**无异议，但认为是另一个工程的款项；一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十条规定：“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。”依照该规定，即使**主张属实，李**主张用于履行本案债务亦应予以支持，故该10万元应按已付款对待；至于**主张的另外的法律关系，若确实存在，双方可另行协商解决，协商不成的另行起诉。8.李**主张的油料款389061元，的确属于另一法律关系，且**不予认可，导致数额无法确定，不符合抵销的条件，故一审法院对李**要求抵销的请求不予支持；双方可就此事宜另行协商解决，协商不成的，另行起诉。综上，已付款总额应认定为606925元（136820元+15万元+10万元+13025元+8万元+27080元+10万元），尚欠款为64556.54元（671481.54元-606925元）。据此，一审法院对**要求李**给付工程折价补偿款64556.54元的请求依法予以支持，对超过此数额的其他工程折价补偿款请求，证据不足，一审法院依法不予支持。 关于**主张的诉前地形测绘费8000元及鉴定费20000元，因该两份评估鉴定意见未作为本案定案的依据，故应认定这些费用属于**擅自扩大的损失，要求被告方赔偿无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于诉讼过程中产生的鉴定费15000元，因所涉鉴定意见作为本案定案的依据，故该费用与本案有关，应进行分担；在认定的872053.95元中，**享有77%，故相应比例的鉴定费应由被告方承担，**应承担23%的鉴定费为3450元，该费用已由***公司预交，故**承担的部分应折抵前述未付工程价款，折抵后为61106.54元（64556.54元-3450元）。 关于***公司是否需要承担责任的问题，1988年出台的《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”2017年出台的《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条将该规定修改为：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”新法的规定更为严谨，但基本的法律精神是一致的。***公司将自身资质借给李**使用，本质上就是代理，且违反法律规定，故一审法院认定为违法代理，应对李**的债务承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一条、第七条、第五百六十八条、第七百九十三条第一款、第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、李**于本判决生效后十日内支付**工程折价补偿款61106.54元。二、***公司对前述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回**的其他诉讼请求。已收案件受理费11013元，按**当庭减少后的诉讼请求计收7040元，由**负担5712元；由李**、***公司连带负担1328元。 二审中，**提交的证据有：1.微信聊天记录，欲证明争议的15万元实际是支付给**的沙石款。2.银行转账记录，欲证明**没有向李**借过争议的10万元，争议的10万是属于工程预支款，其中8万元是河道清理的款项。 本院审核认为，前述证据真实、合法，与本案有关联，但证据1不足以证明***、***、**处***为公司或李**提交过委托书，委托向**付款。证据2不足以证明李**向**所付款项即系**最开始自认的10万元已付款。 二审查明的事实与一审一致。 根据查明的案件事实，并结合当事人的上诉主张，本院对本案作如下评判： 一、关于工程欠款问题。 本院认为，经***定，**所完成工程的造价为872053.95元，按合同约定的比例（总造价的23%）下浮后，**应得到工程款为671481.54元。**上诉主张李**主张的已付款和应扣款如下：1.李**委**为公司付**旗下的农民工工资136820元；2.李**于2021年8月17日委**为公司付**10万元（付至**名下公司账户）；3.李**于2021年7月7日委**为公司付**15万元（付至**名下公司账户）；4.**因女儿生病向李**预支的10万元现金；5.**清理河道借用其机械产生的台班费6000元、拉土运费7025元；6.**向李**购买砂石料产生的货款27080元；7.李**已向**垫付河道清理费用8万元。现**对前两项费用无异议，应予以确认。对于其他项款项，本院逐项分析评判如下： 第一，对于2021年7月7日所付15万元问题。**在本案第一次审理时主张2021年7月7日收到15万元和2021年8月17日收到的10万元为其***公司支付的砂石料款，本案发回重审后又主张前述15万元其已通过交付现金方式支付给了***、***、**处三人，现二审中又主张前述15万元为***公司代***、***、**处支付其的材料款，其前后陈述矛盾。此外，若***、***、**处欠**材料款及***公司或李**欠***、***、**处工程款，***、***、**处委**为公司或李**向**支付材料款用于抵冲工程欠款的委托书应提交给***公司或李**，而本案并无证据证明前述三人曾提交过付款委托书给***公司或李**。因此，一审根据李**出具给***公司的付款委托书认定前述15万元为李**支付给**的工程款并无不当。 第二，对于10万元预支款问题。从**在本案第一次审理的陈述看，除了李**委**为公司支付的136820元农民工工资外；其自认因其女儿治病需要，李**还预支过其10万元工程款，且认为李**于2021年8月17日委**为公司支付其公司的10万元为付其的材料款。后又称其开始自认已付的10万元即是李**于2021年8月17日委**为公司支付其公司的10万元。现又称其自认的10万元由李**分别于2021年4月22日、5月5日、5月18日支付其的5万元、3万元、2万元组成，且前两笔即其自认的8万元河道清理费。**对其最开始所认10万元的交付时间和方式的解释存在前后矛盾，故一审根据其最开始的自认，对李**关于其以交付现金方式支付**10万元的主张予以采纳并无不当。 第三，对于6000元台班费和7025***运费和27080元砂石料款问题。李**主张前两项费用为**借用其机械清理河道产生的费用，最后一项费用为**向其购买砂石料产生的欠款，并提交了送货单及收款收据证明其该项主张，但送货单仅载明了费用名称和费用金额，并无**签字，仅在落款“送货单位及经手人”处有“***”的签名，且李**不能说明“***”的身份；虽然收款收据载明的有材料名称和数量，但落款处为李**的签名，并不足以证明系**收取了李**材料。因此，李**提交的证据并不能证明其前述主张。此外，虽然**一审对该证据质证时表示前述费用与本案无关，但同时也对送货单的真实性不予认可，故一审以**对李**所主张事实未提出异议为由，从工程款中扣除前述三项费用不当。 第四，对于李**另主张的8万元河道清理费问题。**一审已同意扣除该8万元河道清理费，现又上诉主张该费用不应由其承担违反了民事诉讼禁反言规则，故对其针对该项费用的上诉主张不应予以采纳。 综上，本案应认定李**还应支付**的工程欠款为104661.54元（总价款671481.54元-无争议的136820元-无争议的10万元-***公司代付的15万元-**一审自认的河道清理费8万元-**开始自认的10万元）。 二、关于测绘费和鉴定费问题。 本院认为，**诉讼前单方委托形成的测绘和鉴定结论未被采信，一审确定此部分费用应由**承担并无不当。 三、关于***公司责任问题。 本院认为，***公司将自己的施工资质出借李**使用，违反了法律强制性规定，损害了建筑市场的正常秩序，对工程款的拖欠和本案纠纷的发生存在过错，一审确认由其对案涉债务承担连带责任并无不当，且***公司亦未提起上诉，故对***公司关于其不应承担付款责任的主张，不应予以采纳。 综上所述，**的上诉请求部分处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省**县人民法院（2023）云2528民初702号民事判决； 二、由李**于本判决生效之日起十日内支付**工程欠款104661.54元； 三、由***为建设集团有限公司对前述工程欠款承担连带清偿责任； 四、驳回**其他诉讼请求。 一审案件受理费7040元，由**负担5114元，由李**、***为建设集团有限公司共同负担1926元。***定费15000元，由**负担10987元，由李**、***为建设集团有限公司共同负担4013元。二审案件受理费6866元（预交7835元），由**负担6124元，由李**、***为建设集团有限公司共同负担742元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十二日 法官助理*** 书记员***