某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫12民终283号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年1月30日生，住河南省郑州市。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1964年1月2日生，住河南省西平县。 ***、***共同委托诉讼代理人**和，河南豫和律师事务所律师。 ***、***共同委托诉讼代理人龙宫，河南豫和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑州卓越膜结构工程有限公司。住所地河南省郑州市二七区大学南路绿地滨湖国际城3区1号楼301、304。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：詹专见，三门峡市渑池县博锐法律服务所法律工作者。 原审被告：河南兴中建筑工程有限公司。住所地河南省郑州市管城区东大街268号附7号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：三门峡市机关事务管理局。住所地河南省三门峡市文明路西区20号楼2单元一层东户。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**、***，河南广林律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人郑州卓越膜结构工程有限公司及原审被告河南兴中建筑工程有限公司、原审被告三门峡市机关事务管理局建设工程分包合同纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 ***、***上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人郑州卓越膜结构工程有限公司恶意隐瞒2018年合同，虚假诉讼，一审未予评价，反而要求上诉人支付工程尾款，显失公平；2.被上诉人违约在先，在工程尚未完工情况下擅自离场，给二上诉人造成重大损失，上诉人另行雇人施工及相关损失的费用应从涉案工程款中予以扣除，一审仅认可并扣除其中小部分费用，严重损害了上诉人合法权益；3.被上诉人违反合同约定，拒绝提供施工资料，导致涉案工程虽已实际使用但无法正式办理交付及备案手续，一审未认定被上诉人的违约责任，判决错误。 郑州卓越膜结构工程有限公司辩称：1.上诉人与被上诉人2018年5月6日签订的工程承包施工合同是双方真实意思表示，符合法律规定，可以作为本案定案依据。工程施工结束后，三门峡市机关事务管理局和兴中建筑公司及监理单位对被上诉人的施工工程进行了验收，定为合格产品，工程造价1278000元，已支付1048500元，上诉人应支付余款228500元。2.被上诉人在材料进场时已向监理单位提供有关材料，验收通过后开工，如上诉人需要仍可向其提供。3.被上诉人并未中途走人，施工日志可以证明被上诉人是将全部工程竣工，上诉人在拖欠工程款的情况下督促抢工，并另找工人抢工是与被上诉人同步施工，且抢工费用经上诉人与被上诉人双方同意为24300元。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告三门峡市机关事务管理局辩称：其与上诉人之间无法律上的关系，三门峡市机关事务管理局将工程通过招投标发包给河南兴中建筑工程有限公司，且已按合同约定支付了相关工程款项。 河南兴中建筑工程有限公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 郑州卓越膜结构工程有限公司向一审起诉请求：1、判令各被告支付拖欠原告的工程款755000元及逾期付款利息（自2018年5月17日起至实际支付日止按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）由三被告承担。 一审法院认定事实：三门峡市机关事务管理局于2018年8月13日采取单一招标方式将三门峡社会管理学院体育场看台工程发包给河南兴中建筑工程有限公司。***为承包人的项目经理。在施工过程中，河南兴中建筑工程有限公司又授权***、***代表其公司施工。在总工程施工期间，***和***将其中的膜结构工程分包给郑州卓越膜结构工程有限公司。在膜结构工程施工期间，郑州卓越膜结构工程有限公司与***、***分别于2017年11月2日、2018年5月6日签订过两份《膜结构工程施工承包合同》。两份合同的施工项目相同，主要区别为：“一、工程合同总价款由起初的178万元调整为127.8万元；二、付款节点进行了调整；三、质保金由原合同总价款的3%调整为现新合同总价的2%；质保期不变仍为一年。”自2017年11月2日至2018年5月17日，经***和***已支付郑州卓越膜结构工程有限公司工程款102.5万元。2018年5月24日，郑州卓越膜结构工程有限公司以其施工完毕并要求***继续付款时被拒绝，郑州卓越膜结构工程有限公司让其工人撤离施工现场。 另经查明：三门峡市机关事务管理局在总工程竣工后，将项目工程款已与河南兴中建筑工程有限公司全部结清。三门峡市审计局于2019年1月30日对工程结算情况进行了审计，并出具了三审投报【2019】21号审计报告。该《审计报告书》载明：“三门峡社会管理学院体育看台工程于2018年10月9日竣工验收，工程质量等级评定为合格，参加验收单位有三门峡市机关事务管理局、河南兴中建筑工程有限公司和河南科杨建设咨询监理有限责任公司”。 审理中，***和***提出因郑州卓越膜结构工程有限公司有的施工没有完工；有的施工质量不达标，造成其返工损失。郑州卓越膜结构工程有限公司则称，***和***二人说法不实，但承认在其工人撤离后，***雇佣***后期安装膜支出劳务费24300元和膜烂后维修花费2000元，共计24500元费用，其愿意承担；对***提出的其它劳务及维修费用，均不认可。 一审法院认为：《三门峡社会管理技术学院体育场看台工程施工合同》是由三门峡市机关事务管理局发包给河南兴中建筑工程有限公司承建，而河南兴中建筑工程有限公司授权***和***以本公司名义施工，系该公司与***和***的内部管理关系。***和***在授权范围内将其中的膜结构工程分包给郑州卓越膜结构工程有限公司施工直至完工，河南兴中建筑工程有限公司项目代表均没有提出异议，视为对郑州卓越膜结构工程有限公司施工行为的默认。在膜结构工程施工期间，郑州卓越膜结构工程有限公司与***、***分别于2017年11月2日、2018年5月6日签订过两份《膜结构工程施工承包合同》，因施工项目相同，应认定为后合同对前合同的合法变更，工程费的结算，应以后合同为依据。除***、***已支付工程款外，下欠的工程款，应以2018年合同价款为基数，扣除已付部分后，继续支付。在郑州卓越膜结构工程有限公司工人从现场撤离之后，被告又支出安装膜劳务和膜烂后的维修费用，从***、***应付款中予以扣减。至于***答辩中提出其他维修和垫付费用，因证据不充分，不予采信。***辩称，郑州卓越膜结构工程有限公司在施工中没有提交施工产品进场合格证、检测报告、复检报告、钢结构探伤被告等验收资料，导致涉案的膜结构工程不能形成正式的竣工验收报告书，除郑州卓越膜结构工程有限公司有过错外，***、***作为合同的相对方，因没有履行好监管责任，亦应承担相应过错。现整体工程已经移交发包方使用，且经竣工验收和竣工后的审计监督，质保期也已届满，不应再扣除郑州卓越膜结构工程有限公司的质量保证金。河南兴中建筑工程有限公司在授权范围内许可***、***将其中的膜结构工程交由郑州卓越膜结构工程有限公司施工，应对该工程款承担连带清偿责任。三门峡市机关事务管理局在工程竣工和使用后已将工程款全部支付给总承包方，故郑州卓越膜结构工程有限公司要求该局在未付工程款范围内承担垫付义务无事实根据，不予采信。河南兴中建筑工程有限公司辩称理由，与客观事实不符，不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十二条第2款之规定，判决：一、***、***于本判决书生效后三十日内支付郑州卓越膜结构工程有限公司工程款22.85万元。二、河南兴中建筑工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。三、驳回郑州卓越膜结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11818元，***、***承担3500元，河南兴中建筑工程有限公司承担3600元，郑州卓越膜结构工程有限公司自行承担4718元。 二审审理期间，上诉人提交***与***的微信聊天记录截图一份，系***转发给***，拟证明上诉人在被上诉人离场后另行雇佣***和***继续施工的事实。被上诉人对此不予认可。 对该证据，本院结合一审双方提交的证据及陈述综合予以认定。 二审经审理查明：三门峡市机关管理事务局在总工程竣工后，除质保金外，其余工程款已与河南兴中建筑工程有限工程公司全部结清。 二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于上诉人提出一审未评价被上诉人隐瞒合同的事实而要求其支付工程尾款显失公平的问题，一审在经过法庭质证、认真审查双方提交的证据的基础上，对上诉人与被上诉人之间先后签订两份合同的事实已予以认定，并按照变更后的合同认定双方涉案工程价款，依法判决上诉人支付工程款尾款，符合法律规定，并无不当，上诉人该上诉理由不予采信。 关于上诉人称一审对被上诉人离场后上诉人另行雇人施工的损失费用认定较少的问题，一审依据在案证据认定扣除费用24500元并无不当，上诉人提出应扣除的其他费用证据不足，不予支持。 关于上诉人提出被上诉人未按约定提供施工产品进场合格证等相关施工资料的问题，根据审计局出具的三门峡社会管理学院体育看台工程的审计报告，该工程整体已于2018年10月9日竣工验收，且工程质量评定为合格，上诉人与被上诉人双方约定的一年质保期已届满，被上诉人作为该工程项目的分包人有权依据双方签订的合同要求上诉人支付工程尾款，亦有义务向上诉人提供施工产品进场合格证等资料，但被上诉人未向上诉人提交相关资料不能成为上诉人拒绝支付工程款的理由，且上诉人一审时并未就此提出反诉，该上诉意见不予采信。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11818元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　*** 二〇二一年四月二十九日 法官助理*** 书记员水文彬