哈尔滨市兴华建筑工程有限责任公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑01民终3602号

上诉人（原审被告）：哈尔滨市兴华建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区机场路245号。

法定代表人：王发池，董事长。

委托诉讼代理人：王玉峰，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁勇，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年1月1日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。

上诉人哈尔滨市兴华建筑工程有限责任公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服***道里区人民法院（2015）里发民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴华公司委托诉讼代理人王玉峰、梁勇，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴华公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判哈尔滨市群力西区异地安置暨保障性住宅项目25标段新建工程中C区10#楼工程价款结算以政府财政评审报告为准。事实和理由：1.一审判决以鉴定机构作出的司法鉴定意见书为依据认定兴华公司拖欠**施工的涉案C区10#楼水暖、电气工程款1,980,416.68元错误。2010年4月、7月，兴华公司与建设单位哈尔滨市好民居建设投资发展有限公司（以下简称好民居公司）签订《建设工程施工合同》，因案涉工程为政府保障性住宅，资金来源于政府投资，故关于工程竣工结算有特殊要求，承包人按审计具体要求上报完整的工程结算文件，由审计部门审核评定后出具最终结算报告，即工程价款结算最终须以政府财政评审为准。**通过王德民分包了其中两栋工程E区22#楼和C区10#楼水暖、电气工程。一审法院在认定E区22#楼工程价款时以政府财政审计中心出具的审计报告为标准，但审理C区10#楼工程价款给付标准时却委托司法鉴定，以鉴定意见为依据。**一审中明确表示不申请司法鉴定，一审法院依职权启动鉴定程序违法，亦违背意思自治原则。2.一审判决认定兴华公司已支付工程款2,962,668元违反法律规定。**在起诉状中自认兴华公司已支付工程款3,195,893元。

**辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。**为案涉的两栋工程的实际施工人，没有与兴华公司签订书面建设工程施工合同，但**遵循了兴华公司与发包方好民居公司的约定，向兴华公司提交了两栋楼的完整工程结算文件，兴华公司依据E区22#楼的审计报告对**支付了部分工程款，但始终没有对C区10#楼进行财政审计。该工程竣工多年，兴华公司不积极推进审计，也没有与**协商结算事宜，仅支付了部分工程款。**依法举示证据证明垫付的人工费、材料费，兴华公司对举示证据证明的工程价款数额有异议，应举示反驳证据，而其并未举证。一审法院依职权启动鉴定是对兴华公司权益的保护。一审中，兴华公司提交的付款凭证，与**自认收到的款项相吻合，总计2,962,668元。

**向一审法院起诉请求:判令兴华公司支付工程款共计2,600,000元。

一审法院认定事实：2010年4月，好民居公司开发建设哈尔滨市群力西区异地安置暨保障性住宅项目25标段新建工程，案外人王德民与兴华公司签订了书面建设工程分包合同，**为该工程的E区22#楼采暖、给排水、土建中的屋面排水管工程和C区10#楼的水暖、给排水、雨排及电气工程部分的实际施工人。但双方之间未签订书面建设工程分包合同。由**垫付工程中一切材料款及人工费，待工程竣工，由财政审计部门对工程量及工程价款进行审计核算后结算支付工程款。**作为实际施工人，自行垫资建设完成了E区22#楼采暖、给排水、雨排工程和C区10#楼的采暖、给排水、雨排及电气工程。兴华公司分别于2010年10月9日以支票形式支付**E区22#楼水暖工程款100,000元，2010年11月12日以支票支付**E区22#楼水暖工程款200,000元，2010年12月15日以支票支付**E区22#楼水暖工程款80,000元，2011年1月30日以现金形式支付**E区22#楼水暖工程款30,000元，2011年5月26日以支票形式支付**C区10#楼水暖、电气工程款80,000元，2011年6月14日以支票形式支付**C区10#楼水暖、电气工程款100,000元，2011年8月5日以支票形式支付**C区10#楼水暖、电气工程款100,000元，2011年9月30日以支票形式支付**C区10#楼水暖工程款550,000元，2011年12月1日支付**C区10#楼水暖、电气工程款195,600元，其中支票72,600元，以车抵账款23,000元，现金100,000元，2011年12月21日以支票形式支付**C区10#楼水暖、电气工程款273,000元，2011年12月31日以现金形式支付**C区10#楼水暖、电气工程款200,000元，2012年4月13日以现金形式支付**C区10#楼水暖、电气工程款300,000元，2013年11月16日以现金形式支付**C区10#楼水暖、电气工程款20,000元，2012年11月15日兴华公司为**开具房抵款结算票据以民生尚都D区8栋3单元702室抵工程款734,068.00元。兴华公司已给付**垫付的材料款及人工费共计2,962,668元。

哈尔滨市群力西区异地安置暨保障性住宅项目25标段新建工程中E区22#楼于2010年10月30日竣工，C区10#楼于2011年9月30日竣工。黑龙江省金伟工程造价咨询有限公司黑金工咨审字（2011）第182号关于群力西区异地安置暨保障性住宅项目25标段E区22#楼新建工程结算的审计报告数据中，单位工程费用计算表中体现E区22#楼水暖、给排水及土建中屋面排水管部分雨排的工程款978,820.44元，**实际支出材料款及人工费总额为884,657.23元。C区10#楼竣工后，兴华公司未向好民居公司提出进行财政审计。法院依职权委托黑龙江省岳华工程造价司法鉴定所“哈尔滨市群力西区异地安置暨保障性住宅项目25标段新建工程C区10#楼的水暖、电气部分工程价款”进行鉴定，该司法鉴定所出具（2016）黑岳鉴字第002号司法鉴定意见书鉴定意见为“C区10#楼的水暖、电气部分工程价款为4,533,084.68元”。

一审法院认为，兴华公司与**之间已形成事实上的建设工程分包合同。**无建设施工资质，仅为个人承包性质，其施工合同为无效合同。但**为兴华公司分包的E区22#楼、C区10#楼的水暖、电气部分工程已实际垫付了材料款及人工费，且该工程已竣工使用，兴华公司应当给付**材料款及人工费。**诉请兴华公司支付其垫付的工程款，符合法律规定，予以支持。关于E区22#楼的水暖、给排水及土建中的屋面排水管工程价款，应以财政审计中心出具的审计报告为标准，工程价款为884,657.23元，扣除兴华公司已给付的工程价款410,000元，兴华公司尚欠**E区22#楼工程价款应为474,657.23元。关于C区10#楼的水暖、电气实际工程价款，因该工程尚未进行财政审计，故工程价款应以司法鉴定意见结论为准即4,533,084.68元，扣除兴华公司已给付的工程价款2,552,668.00元，兴华公司尚欠工程价款为1,980,416.68元。判决：一、兴华公司于判决生效后十日内给付**哈尔滨市群力西区异地安置暨保障性住宅项目25标段新建工程中E区22#楼工程价款474,657.23元；二、兴华公司于判决生效后十日内给付**哈尔滨市群力西区异地安置暨保障性住宅项目25标段新建工程中C区10#楼工程价款1,980,416.68元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，兴华公司围绕上诉请求提交了一份证据：好民居公司与兴华公司签订的建设工程施工合同。意在证明：证明好民居公司是以政府财政评审报告为标准给付兴华公司涉案工程款，兴华公司也应当按照该标准给付**工程款。**质证意见为:对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议。该合同双方为好民居公司与兴华公司，**作为没有施工资质的实际施工人，尽管该合同双方约定依据财政审计进行工程结算，对E区22#楼的审计已经完成，但是对C区10#楼没有审计，该项目竣工多年，**不受该合同约束，有权向兴华公司索要工程价款即人工费、材料款等实际支出，而工程价款不含该合同的管理费用，仅是实际支出费用。**二审中没有提交新证据。对当事人二审争议的证据，本院认证意见为：对该证据真实性予以确认，该合同系发包方好民居公司与承包方兴华公司签订的案涉的C区10#楼的建设工程施工合同，虽合同约定承包方按审计具体要求上报完整的工程结算文件，由审计部门审核评定后出具最终结算报告。但该合同系好民居公司与兴华公司之间签订的合同，双方按照财政审计报告结算，而**不是合同当事人，不受该合同约束，况且**按照要求提交了案涉两栋楼的结算文件。故不予采信。

本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，关于兴华公司已付工程款数额的问题，虽**在起诉状中称兴华公司已支付工程款数额为3,195,893元，但双方在一审中经核对票据，兴华公司举示14份收据所载金额共计2,962,668元，**在庭审中表示对此数额无异议，而兴华公司再未举示其他付款凭证，故一审法院认定兴华公司已付工程款2,962,668元正确，本院予以确认。

关于一审法院对案涉的C区10#楼水暖、电气部分工程价款启动司法鉴定并以鉴定意见作为结算依据是否正确的问题。工程竣工后，**提交了相关结算文件，但兴华公司在对E区22#楼按照政府财政评审报告标准与**进行结算后，始终未对C区10#楼进行结算，而案涉工程在2011年就已入户使用，双方仅对该部分工程价款发生争议，故一审法院在此情形下启动鉴定程序对该部分工程价款进行鉴定并作为结算依据公平合理，并无不当。

综上所述，兴华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,600元，由上诉人哈尔滨市兴华建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　凯

审判员　柳　波

审判员　万　迎

二〇一七年八月十四日

书记员　周小倩