***、***等与贵州省仁怀市茅台镇国服酒业有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终3674号

上诉人（原审原告冯发彬父亲）：***，男，汉族，1954年1月1日出生，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审原告冯发彬母亲）：彭茂华，女，汉族，1955年1月15日出生，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审原告冯发彬妻子）：***，女，汉族，1981年10月9日出生，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审原告冯发彬长女）：冯树利，女，汉族，2002年10月11日出生，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审原告冯发彬次子）：冯佳豪，男，汉族，2010年10月17日出生，住贵州省遵义市汇川区。

法定代理人：***，系冯佳豪母亲。

以上五位上诉人共同委托诉讼代理人：谢华桥，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吴智福，男，汉族，1990年7月20日出生，住贵州省凤冈县。

上诉人（原审被告）：湖南省地质勘探院有限公司（原湖南省地质勘探院）。住所地：湖南省永州市冷水滩区零陵南路997号。

法定代表人：申志刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王顺利，贵州黔公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇国服酒业有限公司。住所地：贵州省遵义市仁怀市茅台镇。

法定代表人：黄建楹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方在邦，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，侗族，1985年4月29日出生，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：王顺利，贵州黔公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昝其林，男，汉族，1966年2月2日出生，住四川省南部县。

上诉人***、彭茂华、***、冯树利、冯佳豪因与上诉人吴智福、湖南省地质勘探院有限公司（以下简称湖南地勘公司公司）、被上诉人贵州省仁怀市茅台镇国服酒业有限公司(以下简称国服酒业公司)、***、昝其林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审原告冯发彬于2021年6月22日死亡，本院依法通知冯发彬的法定继承人***、彭茂华、***、冯树利、冯佳豪参加诉讼。本案现已审理终结。

***、彭茂华、***、冯树利、冯佳豪上诉请求：将一审判决第一项改判为由吴智福、湖南地勘公司、昝其林共同赔偿153841元；2.本案诉讼费由吴智福、湖南地勘公司、昝其林承担。事实和理由：1.冯发彬在案涉高空作业工程中受伤自身不存在过错，不应承担责任，受伤系木板本身质量所致；2.事故发生时，冯发彬进行自救防止损失扩大；3.冯发彬和湖南地勘公司实质上是劳动关系，只是冯发彬在受伤后不知道总承包方是湖南地勘公司，因此才以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，未走工伤程序。按照工伤的责任分配，湖南地勘公司应当承担全责；4.冯发彬在案涉工地受伤的经过有吴智福的陈述以及现场工作人员的证言，陈述内容基本一致，可以证明冯发彬就是在案涉工地上受伤的。5.冯发彬在受伤时戴有安全帽，安全绳是因为需要从一块木板跨越到另一块木板上施工才解开。

吴智福上诉请求：撤销原判，依法改判由湖南地勘公司、昝其林赔偿冯发彬的损失或发回重审。事实和理由：1.吴智福和冯发彬之间不存在雇佣关系，且吴智福与冯发彬均是为湖南地勘公司和昝其林提供劳务，冯发彬的损失应当由湖南地勘公司、昝其林共同承担赔偿责任；2.冯发彬对其损失应当自行承担主要责任。3.应当判令冯发彬返还垫付的医药费、护理费、生活费。

湖南地勘公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回冯发彬的起诉；2.本案诉讼费由冯发彬承担。事实和理由：1.冯发彬在工地上受伤不是事实，我方一审已经提出申请鉴定伤情形成原因，一审未同意，如果上诉人要承担责任，则要求鉴定；2.即使受伤地点是在工地，冯发彬本人也应承担主要责任，因吴智福在施工前给冯发彬发放了安全绳，如果冯发彬系了安全绳，就不可能受伤；3.冯发彬主张的是工伤赔偿，本案应驳回起诉；4.一审判决举证责任分配不恰当，冯发彬提起的是提供劳务者受害责任纠纷，按照法律规定，雇主方承担的是过错责任，冯发彬应当承担举证责任，冯发彬在一审中提交了两份证人证言，但开庭时并未申请证人出庭作证，该两份证言不能采信；5.关于冯发彬受伤的情况，吴智福只是听人说，并非亲眼所见；6.一审已查明冯发彬系吴智福雇佣并支付工资，且冯发彬到案涉项目务工也是吴智福邀请的，上诉人与冯发彬未建立任何法律关系，即使冯发彬受伤属实，也应由吴智福承担赔偿责任。

国服酒业公司辩称，认可一审判决。

***的答辩意见与湖南地勘公司的上诉理由一致。

昝其林辩称，答辩人不应承担赔偿责任，不认可一审判决。

冯发彬向一审法院起诉请求：判令吴智福、湖南地勘公司、国服酒业公司、***、昝其林赔偿医疗费、误工费、护理费等各项费用221749.84元，赔偿精神抚慰金10000元并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2019年8月2日，国服酒业公司与湖南地勘公司签订《边坡支护施工承包合同》，国服酒业公司将边坡支护工程发包给具有相应资质的湖南地勘公司。湖南地勘公司委任***为现场负责人。之后，湖南地勘公司将部分工程分包给昝其林，昝其林又将该工程劳务部分分包给吴智福，吴智福组织工人冯发彬等完成相应的工作，吴智福为冯发彬等发放了安全帽、安全绳。2019年11月4日下午3时左右，冯发彬在距离地面高度9米处的边坡作业行走时，未系安全绳，踏到模板外沿的木条断裂，冯发彬在跳下时手碰到地面的石头受伤，冯发彬当时无明显外伤。吴智福听说冯发彬受伤后，从贵阳赶回工地，见冯发彬手部肿胀，先带冯发彬到卫生所，后送至仁怀市中医院住院治疗。当晚20-21时左右吴智福告知昝其林其工人冯发彬受伤一事，昝其林随即告诉***，***通知湖南地勘公司现场管理人员杨永财晚上二十二时左右到仁怀市中医院看望冯发彬，杨永财认为冯发彬并不是在工地上受伤，但未对在场人员进行调查形成书面记录，未调取国服酒业公司安装监控查证。

冯发彬在仁怀市中医院住院治疗18天，共产生医疗费28086.39元，该费用与冯发彬住院期间生活费均由吴智福垫付。2020年3月12日，经冯发彬委托并支付鉴定费1900元，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.冯发彬2019年11月4日所受损伤致左肱骨髁间、内上髁粉碎性骨折前遗留左肘关节活动障碍评定为伤残十级；2．冯发彬2019年11月4日所受损伤误工期评定为90-270日、护理期评定为60-90日、营养期评定为60-90日；3.冯发彬左肱骨远端骨折内固定物取出需后续治疗费用约10000元或按实际发生的费用为准。

一审法院另查明，就仁怀市中医院病历记录冯发彬“有头部外伤情况”等记录，经向仁怀市中医院查证，仁怀市中医院出具《证明》，予以明确系导入的病历模板有头部受伤记录，未予删除所致，冯发彬在仁怀市中医院住院并无头部外伤。

一审法院还查明，冯发彬家庭人员情况为：冯发彬与妻子***于2002年10月11日生育女儿冯树利，2010年10月17日生育儿子冯佳豪。冯发彬共有三兄妹，均已成年，父亲***（1954年1月1日出生）、母亲彭茂华（1955年1月15日出生）。

一审法院认为，本案双方争议焦点为冯发彬是否系在湖南地勘公司承包的国服酒业公司工地上务工时受伤。事发当天冯发彬立即向吴智福报告，吴智福从贵阳赶回来后看到其手肿胀即送至医院就医并向昝其林报告，昝其林立即向***报告，***安排工作人员到医院看望，从报告时间来看，都是在受伤不久即知晓；从受伤情况来看，冯发彬受伤时无明显外伤，吴智福未在现场故未立即送医，仁怀市中医院也对其笔误病历予以说明纠正，符合常情，并不存在矛盾之处；湖南地勘公司觉得有疑的情况下，未及时对在场其他务工人员核实或者通过调取建设单位的监控予以核实，其上述查证方式对于湖南地勘公司来说并不存在执行困难，其自身怠于查证，仅仅以冯发彬受伤不符合高空坠伤特征抗辩冯发彬并未在工地受伤不予采纳。

冯发彬受吴智福雇请为其提供劳务，双方形成劳务关系，吴智福是接受劳务一方，冯发彬是提供劳务一方。冯发彬在提供劳务过程中受伤，具体来说冯发彬系踩在木条上断裂，说明木条质量或者的固定存在问题，吴智福作为接受劳务一方虽提供了安全帽、安全绳等安全器具，但在管理、监督工人安全施工及提供安全施工环境方面未做到位，存在过错；冯发彬作为提供劳务一方，未佩戴安全绳，在踩踏外沿木条时未小心谨慎，未尽到自身安全注意义务，亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，酌定由冯发彬承担30%的责任，吴智福承担70%的责任。湖南地勘公司将涉案工程分包给无资质的昝其林，昝其林再将部分劳务分包给无资质的吴智福，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，与吴智福一起承担连带赔偿责任。国服酒业公司将工程发包给具备相应资质的湖南地勘公司，***系湖南地勘公司管理人员，冯发彬主张该国服酒业公司、***承担赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。

对于冯发彬因本次受伤的具体损失，根据冯发彬主张、垫付费用及相关标准认定如下（四舍五入，取整）：1.医疗费27845元，根据冯发彬主张金额确定，吴智福实际垫付28086元；2.后续治疗费10000元；3.残疾赔偿金68808元（34404元/年×20年×0.1）；4.误工费33511元（67952元/年÷365天×180天），计算标准采纳冯发彬主张的67952元/年，误工期间取鉴定意见中间值；5.护理费8443元（41090元/年÷365天×75天）计算标准采纳冯发彬主张的41090元/年，护理期间取鉴定意见中间值；6.营养费2250元（30元/天×75天）计算标准采纳冯发彬主张的30/天，期间取鉴定意见中间值；7.交通费结合冯发彬治疗经过及鉴定往返酌情支持400元；8.住院伙食补助费1080元，根据冯发彬主张金额确定，吴智福实际垫付金额应计算为1800元（100元/天×18天）；9.被扶养人生活费29249元（21402元/年×8年×0.1÷2＋21402元/年×29年×0.1÷3）；10.鉴定费1900元；11.精神抚慰金3000元。上述共计186486元，吴智福还应赔偿100654元（183486元×0.7-28086元-1800元），湖南地勘公司、昝其林承担连带赔偿责任。据此，判决：一、吴智福在本判决生效后十日内赔偿冯发彬100654元，湖南省地质勘探院、昝其林承担连带赔偿责任；二、驳回冯发彬其余的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费730元（已减半），由冯发彬承担340元，湖南地勘公司、吴智福、昝其林承担390元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、彭茂华、***、冯树利、冯佳豪提交了冯发彬的《居民死亡医学证明（推断）书》《贵阳市火化证明》、结婚证、户口本，证明冯发彬已去世的事实及其法定继承人的身份信息。吴智福、国服酒业公司、昝其林对该证据无异议，湖南地勘公司、***质证意见为由人民法院依法认定真实性。吴智福提交其在事发当天在现场拍摄的照片一张，证明现场情况。***等五人、国服酒业公司、昝其林对该证据真实性无异议，湖南地勘公司、***对该证据真实性无异议，但认为该照片未体现木板断裂情况。其余当事人未提交新证据。本院认为，对***等五人及吴智福提交的证据真实性予以确认，以上证据均与本案具有关联性，予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，1.关于冯发彬受伤地点。吴智福于2020年4月1日出具的《证明》中载明：“就在2019年11月4号中午上班，在3:00左右，涂飞打电话给我说，冯发彬从边坡格梁第三根横梁处摔下，左手手臂受伤了……我在宿舍的床上看到冯发彬躺，左手手臂肿得比较严重……检查出的结果是手臂粉碎性骨折……”吴智福二审陈述，“涂飞是我喊来做工的工友”“（冯发彬受伤当天）是在工地上班。”“（木条断裂）据我猜测应当是施工时为了便于施工搭建的模板断裂。”“（吴志华、何天华的证明内容）与我了解的情况一致。”2.关于冯发彬受伤原因。冯发彬在仁怀市中医院的住院病案显示，其于2019年11月4日入院，门诊西医诊断为“左肱内上髁骨折”，损伤外部原因为“自高处坠落”，出院记录中载明出院西医诊断为“1.左肱骨内上髁、髁间粉碎性骨折，2.左尺骨冠突骨折，3.左侧尺神经损伤。”吴智福一审陈述，“事故发生后第二天早上去看现场，当时有我、杨工（杨永财，现场负责人）、涂飞、何天华（我的工友），安装锅炉的工人全部都在，到现场后看到两块方条（重叠，共约八公分厚度）确实是断了。”3.关于工程分包情况。吴智福二审陈述，“昝其林喊我找人来务工，按450元每立方计价，我只是负责做工，我喊了5个人来务工，5个人的工资都是300每天起计价，按立方结算后如有多余的钱，大家平分，我负责食宿。我和昝其林没签合同，冯发彬是我喊的5个人中间的一个。钱到现在为止没结算。”

本院认为，本案二审争议焦点是：一、冯发彬受伤地点认定问题；二、责任主体和责任比例认定问题。

关于焦点一。事发当日，冯发彬在案涉工地务工，受伤后，吴智福接报当即从贵阳返回将其送往仁怀市中医院治疗，预付费用并及时层报昝其林、***、杨永财，医院诊断记录亦载明损伤原因系“自高处坠落”。由此表明，冯发彬在案涉工地受伤具有证据上的高度可能性。湖南地勘公司虽对事发地点、受伤原因提出质疑并对证人证词不予认可，但该工地尚有其他务工人员同期做工，既未见湖南地勘公司主动报警开展事故调查，亦未见其申请证人到庭作证反驳，故本院对其主张冯发彬并非在案涉工地因高空坠落致伤的上诉理由不予采纳。

关于焦点二。根据吴智福二审陈述，其与昝其林之间按工程方量结算，而与冯发彬等5位务工人员之间按工天计酬，显而易见，其与昝其林之间系工程分包关系，与冯发彬系个人劳务关系。相应，冯发彬提起本案诉讼具备原告主体资格，湖南地勘公司以工伤认定为由请求驳回冯发彬起诉的上诉主张不能成立，本院不予支持。冯发彬虽系木板断裂导致跌伤，但如果其主动佩戴吴智福提供的安全绳，自觉遵守安全施工规章制度，在安全绳牵引下，或可避免事故发生；吴智福作为接受劳务方，未现场督导排除木板安全隐患并责令冯发彬栓系安全绳，存在失职之处；湖南地勘公司与昝其林层层违法分包案涉工程，存在选任过失，并应承担连带责任。综合全案，本院认定冯发彬承担30%的责任份额，吴智福承担的70%责任份额中，湖南地勘公司与昝其林各自负担20%，三者互负连带责任。因冯发彬已去世，吴智福、湖南地勘公司、昝其林在本判决生效后直接向冯发彬继承人***、彭茂华、***、冯树利、冯佳豪履行给付义务。

综上所述，***、彭茂华、***、冯树利、冯佳豪及吴智福、湖南地勘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***、彭茂华、***、冯树利、冯佳豪及吴智福、湖南地勘公司分别交纳的二审案件受理费338元、1460元、1460元，由三方各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李玉振

审 判 员　唐　妍

审 判 员　张瑛娟

二〇二一年八月五日

法官助理　禹　欣

书 记 员　吴　误