上海某某建筑装饰工程有限公司、江苏某某环保科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终6801号

上诉人（原审被告）：上海***建筑装饰工程有限公司，住所地上海市崇明区中兴镇兴工路37号7号楼1121室。

法定代表人：朱军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王春华，江苏江豪海信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏**环保科技有限公司，住所地徐州市贾汪区塔山镇塔山村。

法定代表人：戴子翔，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海优高雅建筑装饰有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区峨山路77号金牛大厦南楼405-406室。

法定代表人：李巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄博彦，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：姜丽娜，女，该公司经理。

上诉人上海***建筑装饰工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人江苏**环保科技有限公司（以下简称**公司）、上海优高雅建筑装饰有限公司（以下简称优高雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人王春华，被上诉人**公司的委托诉讼代理人丁长寿,被上诉人优高雅公司的委托诉讼代理人黄博彦、姜丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审法院依据***公司与优高雅公司之间的结算来认定**公司实际施工的工程量，系事实认定错误。***公司认可的**公司的实际工程量金额为113297.34元，而不是一审法院认定的141621.67元，***公司仅仅在庭审中陈述与优高雅公司之间的结算金额，并未对***公司与**公司之间的结算金额予以自认。**公司应举证证明实际施工的工程量。2、一审法院对于案涉工程款的支付，在另案诉讼未作出生效判决的情况下，仅仅根据**公司的陈述来认定，系事实认定错误。***公司已支付本案工程款113297.34元，不欠付**公司任何款项。且本案立案在前，根据先后顺序，本案先审理开庭，***公司支付的款项应优先抵扣本案的工程款。3、优高雅公司欠付质保金未给付，应在欠付工程款范围内承担连带责任。若***公司承担支付义务，优高雅公司作为发包人应对**公司的工程款在欠付工程款范围内承担连带责任。4、一审法院程序错误，在判决书第6页直接将郭亚威的陈述作为认定案件事实的依据，郭亚威在一审中既不是代理人也不是证人，直接采信其陈述没有法律依据。

**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉事由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、***公司在一审答辩中自认：“优高雅公司实际将案涉工程发包给我公司，我公司再将案涉工程整体转包”，这在一审判决书的第二页是明确记载的。一审法院基于优高雅公司与***公司之间对案涉工程的结算款作出认定案涉工程款没有问题，且这个金额低于**公司的起诉金额，也低于**公司与***公司约定的合同金额。**公司为了尽快拿到结算工程款，对这个金额表示认可。2、一审判决书第六页，威诺公司与郭亚威因与***公司、优高雅公司存在合同纠纷，于2020年3月31日向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼。对比上诉人在上诉状中所陈述的立案日期来看，本案的款项应优先支付予以抵扣，因为立案是解决问题的司法程序，其与案件本身形成的事实并无关系，上诉人以立案先后来作为款项先后的顺序，不符合逻辑。且一审判决书第八页和第九页对于***公司是否还拖欠**公司的工程款作了详尽的论述，不再赘述。3、***公司与优高雅公司之间的质保金问题，与本案及**公司没有关系。4、一审中郭亚威是应法院的要求到庭说明情况，且在一审中还经过了多轮询问，***公司也没有对相关的说辞以及郭亚威的身份、一审程序提出异议。郭亚威在一审中的陈述，在一审判决书中也有明确的记载，一审判决不是完全以郭亚威个人陈述作为定案的依据，而是综合了案件的全部证据，以及双方的举证、质证，作出的判决。

优高雅公司辩称，在一审答辩状的基础上，补充两点：1、***公司主张优高雅公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，没有法律依据。因为一审判决书已经认定优高雅公司与***公司之间的工程分包是合法分包，且优高雅已足额支付工程款，上诉人主张的质保金，依据双方的约定，尚未到期。2、对于上诉人提到的工程款抵扣问题，优高雅公司认为一审法院一审庭审时已经查明该款项的性质，优高雅公司认为应当维持一审判决。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令***公司、优高雅公司向**公司支付工程款164622.97元及违约金9382.20元（计算至起诉之日2021年3月3日），共计174005.17元；2、全部诉讼费用由***公司、优高雅公司承担。

一审法院认定事实如下：2018年12月，优高雅公司（乙方）与案外人华润置地（徐州）有限公司（甲方）签订《华润置地徐州云龙湖悦府会所负一层受损拆除及精装修恢复工程》，约定：“承包方式：包工包料。承包价格方式：总价包干合同。工期要求：满足甲方需求，暂定开工日期为2018年10月1日（以甲方发出的开工指令为准），乙方需根据甲方进度要求进行施工。合同价款：甲方会按照合同文件的规定付给乙方人民币2309402.46元及以上合同文件规定的时间和方式而应该支付的其他款项，作为乙方承担本工程的代价。付款方式：本工程无预付款。本合同按月进度付款，乙方根据实际进度于每月25日申报进度，甲方审核后付款，付款宽限期为自甲方审核确认无误之日起3个月.甲方在付款至各单项分项工程合同总金额85%时停止付款，合同余款至工程验收合格、结算完成后，且乙方提供包含5%保修金在内的合法有效的增值税专用发票后支付至结算金额的95%，保留5%结算金额作为工程保修金。”

2019年1月9日，优高雅公司（甲方）与***公司（乙方）签订《徐州市云龙湖悦府会所负一层受损拆除及精装修恢复工程景观合同》，约定：“合同工期：共35日历天。合同金额含增值税218022元，其中合同金额不含增值税为198201.82元，按10%税率计算的增值税税金总额为19820.18元。”《清单编制及报价说明》，载明：“景观恢复工程含税合计218022元,增值税（10%）不含税总价198201.82元，增值税19820.18元。

2019年12月23日，***公司、优高雅公司对该工程进行结算，出具《结算书审核》一份，经优高雅公司审核，工程最终结算金额为141621.67元。

优高雅公司于2019年1月23日通过转账方式付给***公司174418元。2020年6月18日，***公司付给优高雅公司39877.41元。***公司、优高雅公司当庭认可双方之间的合同结算履行完毕。

另查明，郭亚威是**公司的项目负责人，同时也是徐州威诺园林绿化工程有限公司(以下简称威诺公司)的法定代表人。威诺公司与郭亚威因与***公司、优高雅公司存在合同纠纷，于2020年3月31日向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，该院于2021年5月21日以（2021）苏0302民初2365号立案受理。威诺公司、郭亚威在诉状中称“2018年11月至2019年6月威诺公司及其负责人郭亚威承接了徐州市鼓楼区紫云府小区售楼处示范区园林工程，……***公司与朱军支付原告的工程款为247000元，尚剩336227.14元。”

根据郭亚威当庭陈述，**公司的法定代表人戴子祥，通过朋友刘翔与***公司的工作人员林新权相识，林新权与郭亚威经过协商，于2018年10月16日签订《绿化施工协议》，由郭亚威起草该协议书，该协议书注明，郭亚威为**公司委派现场代表，负责施工期间全面管理。该绿化施工协议由林新权交付***公司加盖印章，该绿化施工协议约定：“第一条：工程概况，1、工程名称，徐州云龙悦府小区部分绿化改造工程；2、工程地点：云龙悦府小区内；3、预定开工日期：2018年10月17日。第二条：1、施工范围：原绿化苗木清理、垃圾清理、重新栽植及一年的养护期。第三条：施工方式，本工程由乙方以包工、包料的形式进行施工。第六条：工程价款及结算、付款方式，1、工程预算总价款为人民币157943.8元；2、结算方式，甲方应在乙方施工完成合格后向乙方支付工程预算总价款的70%，剩余总价款的30%于2019年1月1日之前付清；第八条：双方义务，2、乙方义务（1）委派现场代表郭亚威负责对施工其间的全面管理。”并无施工明细。

**公司主张工程款的依据，提供了来源于***公司、优高雅公司施工合同报价单中的景观绿化恢复工程苗木价格株数的复印件，并没有提供结算原件。**公司也未能向法庭提供证据证明，就其合同已经履行完毕，且经发包方验收合格的相应证据。

另据***公司提供的证据显示，该公司法人代表朱军，分别于2018年11月29日，向郭亚威转账付款5万元；2019年1月4日，转账付款2万元；2019年6月21日，转账付款7000元；2019年8月9日，转账付款3万元；2019年9月12日，转账付款2万元；2019年9月30日，转账付款2万元。***公司认为，其已将郭亚威从事的绿化施工的工程款全部交付给郭亚威，不存在欠付工程款的情形。**公司则表示收到该款是朱军付给另案中威诺公司在徐州市鼓楼区紫云府小区售楼处示范区园林工程的款项。在向徐州市鼓楼区人民法院起诉时，已经扣除了该147000元。

双方对此笔款项给付哪一项工程，给付方当事人并无证据证明。

庭后，**公司提供书面放弃违约金的申请，同时提供徐州市贾汪区市场监督管理局公司变更登记通知书，江苏**建设工程有限公司已于2021年6月11日变更为江苏**环保科技有限公司。

一审法院认为，一、关于**公司与***公司是否存在施工合同关系。**公司为证明与***公司之间存在合同关系，提供《绿化施工协议》，***公司认为该协议无相关人员签名，加盖的公章与自己的公章不符，未能进一步举证证明，且根据***公司的陈述，郭亚威确实作为项目经理从事了施工活动，应当认定**公司与***公司之间存在施工合同关系，确认《绿化施工协议》的真实性。

二、关于***公司是否还拖欠**公司的工程款。**公司主张***公司欠付工程款164622.97元未能提供证据，***公司认可工程款141621.67元应视为自认，确认***公司欠**公司工程款141621.67元。***公司法定代表人朱军自2018年11月29日至2019年9月30日向郭亚威转账付款147000元客观存在，***公司辩称该款系付云龙湖悦府小区内部绿化施工工程款，而**公司则称是***公司给付与徐州威诺园林绿化工程有限公司在徐州市鼓楼区紫云府小区售楼处示范区园林工程的工程款，另案起诉时已经扣除了该147000元。一审法院认为，朱军是***公司的法定代表人，其行为无需他人授权即代表***公司，郭亚威是威诺公司的法定代表人，仅系**公司在徐州云龙悦府小区部分绿化改造工程委派的现场代表，负责对施工其间的全面管理，**公司并未授权郭亚威代表**公司收取工程款，郭亚威的收款行为可以当然代表威诺公司。***公司在答辩中否认与**公司签订过任何施工合同，却又称已经付清了**公司工程款，其辩解的理由相互矛盾。退言之，威诺公司与郭亚威在向徐州市鼓楼区人民法院起诉***公司、优高雅公司及朱军的（2021）苏0302民初2365号案件中已经扣除该147000元的工程款，并不会造成***公司重复给付工程款，故对***公司已经付清**公司工程款的抗辩，不予采纳。***公司尚欠**公司工程款141621.67元应当给付。

三、关于**公司要求优高雅公司承担连带责任是否有法律依据和事实依据。***公司具备承接工程的资质，优高雅公司系合法分包，优高雅公司与业主华润置地徐州有限公司签订的均有效，优高雅公司已与***公司达成结算协议，并足额支付工程款，**公司要求优高雅公司承担付款责任或连带责任，无任何的事实和法律依据，不予支持。

综上，遂判决：一、上海***建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内偿付江苏**建设工程有限公司工程款141621.67元。二、驳回江苏**建设工程有限公司对上海优高雅建筑装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费3780元，减半收取1890元，财产保全费1390元，由上海***建筑装饰工程有限公司负担。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、案涉工程欠付工程款金额应如何认定；2、优高雅公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任；3、一审程序是否违法。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于案涉工程欠付工程款金额如何认定的问题。首先，根据已查明的事实，优高雅公司将案涉工程发包给***公司，***公司将案涉绿化工程整体转包给**公司。优高雅公司与***公司于2019年12月23日出具的《结算书审核》载明：经优高雅公司审核，工程最终结算金额为141621.67元。应认定案涉工程的应付工程款为141621.67元。其次，***公司主张案涉工程款已超额支付，因***公司已向郭亚威转账了147000元，该款即为案涉工程款。经查，郭亚威是**公司的项目负责人，同时也是威诺公司的法定代表人。庭审时郭亚威当庭陈述：“147000元付的是另外一个项目，不是云龙悦府项目。”且该金额亦多于结算金额，***公司对超额支付的行为不能作出合理解释。故，***公司的该项主张，本院不予支持。综上，***公司尚欠**公司工程款141621.67元应当给付。

关于优高雅公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。经查，优高雅公司与***公司于2019年1月9日签订的《徐州市云龙湖悦府会所负一层受损拆除及精装修恢复工程景观合同》第5.3.2条第三款规定，保留结算总价的5%作为工程保修金，待保修期满后，并扣除应扣减款项，优高雅公司向***公司一次性无息支付。优高雅公司与***公司于2019年12月23日签章的《结算协议书》载明：尚保留保修金7081.08元。保修金在工程竣工验收两年后返还。即***公司主张的保修金尚未到期。另，根据已查明的事实，优高雅公司应付给***公司的工程款已足额支付完毕。故，***公司关于优高雅公司因未支付质保金需承担连带付款责任的主张，本院不予支持。

关于一审程序是否违法的问题。经查，郭亚威系应一审法院要求到庭接受询问，一审已组织各方当事人进行质证。***公司关于一审法院剥夺了其关于郭亚威陈述事实的辩论权利，进而认为一审法院程序违法的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3132元，由上海***建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二一年十一月十一日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰