***、四**业建设监理有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川07民终110号 上诉人（一审原告）：***，男，汉族，生于1974年11月10日，住绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：***,系***亲属。 被上诉人（一审被告）：四**业建设监理有限公司，统一社会信用代码：9151070342293164M，住所地：绵阳市文竹街16号文竹大厦1幢2**10楼A4。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:**,该公司员工。 委托诉讼代理人:**,四川道融民舟律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人四**业建设监理有限公司劳动争议一案，不服四川省涪城区人民法院（2017）川0703民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人四**业建设监理有限公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销原判决中的第二项，改判被上诉人支付给上诉人经济赔偿金48000元，失业补助金20064元，加班工资262069元，扣发工资补差15700元，劳动用品押金50元，学习考试费用2000元。二、本案一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原判决认定事实错误：1原判决错误认为“被告制定的系列企业规章制度，事前经全体员工讨论，事后告知了劳动者，且没有违反法律法规的规定，其程序和内容均合法”，其实被上诉人在制度的系列企业规章制度事前从未经全体员工讨论，未通过民主程序制定，违反《劳动法》第四条以及相关司法解释规定，也未向劳动者公示。一审中被上诉人未举证说明其制定规章符合法律规定。根据《最高人民法院关于劳动争议司法解释（1）》中第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序指定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。该条司法解释的理解与适用是：用人单位指定的规章制度可以作为审理劳动争议的依据，必须具备以下条件：（1）制定主体合法，即制定主体必须具备制定内部劳动规则的法律资格，即只能由用人单位行政管理机关（最高首脑机关）指定，而不是一个车间、班组或者一个项目制定。（2）规章制度的内容必须依法制定。（3）规章制度的制定程序必须符合民主程序，必须经过职工代表制度或者其他民主程序，未设职工代表大会制度的用人单位，由股东大会、董事会等权力机构或者依相应的民主程序通过制定。（4）备案程序必须合法。用人单位制定的规章制度有向劳动行政部门备案的义务，劳动行政部门对内部劳动规则中不合法的内容，有权责令用人单位修改。（5）用人单位指定的规章制度必须经过公示，规章制度必须要明确告知劳动者，用人单位未尽告知义务的，不能作为处理劳动争议案件的依据。2、原判决错误认为“原告未提供证据证明其加班事实”，一审中，上诉人当庭举证出示了《施工管理日志》，也举出了银行明细及回单，证明了上诉人的加班事实。二、原判决适用法律错误：1、因为原判决认定事实错误，必然导致适用法律错误。原判决错误适用《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定。综上所述，原判决损害了劳动者的合法权益。 被上诉人四**业建设监理有限公司辩称：1、本案的基本事实是：2006年11月建立劳动关系，在2011年起公司制定了员工手册等系列制度，在这些制度制定之前均向员工征求过意见，是以项目为单位征求的意见，我们在一审中已经提交了证据，这些员工均在上面提出了建议，员工手册的学习都是通过了考试的***也是通过学习考试的，考试成绩得分是82分。***所在的项目是汇川喜来公社，他在征求意见上提出了一些意见的。在2015年关于员工待岗的规定，上面也有***的签字。2、在2016年3月，由于***所在的项目已经停工，其监理证已经过期，其也没有办法办理新的监理证，所以其签字的关于待岗学习的证据能够证明其是处于待岗状态，待岗的费用是按照最低生活保障支付，我们应该按照400元每月的标准支付，***当时也没有提出过任何异议，双方对待岗的方式达成了一致，***每月到公司报道过一次，在2017年1月，由于其待岗时间过长根据公司安排，由于其有驾驶的技能，公司就通知其回事业部上班，从事驾驶员工作，但是其没有回来，在2017年1月10日向其发放了工作岗位调动函，是通过QQ的形式告知的，3、到2017年1月19日召开职工大会，会议讨论通过了解除劳动合同的决议，在之后制作了解除劳动关系的决议书，因为我们单位的工会不是很规范，证据的65也情况说明，工会说要到社区去办理，我们已经在2017年1月20日向工会报到，工会2017年1月23日给我们情况说明。公司制作的制度是对旷工三天解除劳动关系的规定。所以公司是合法地解除劳动关系，上诉人的经济补偿金及赔偿金的请求不能成立。失业补助金的问题，我们解除劳动关系是2017年1月20日，上诉人在普明建设公司从事造价师的工作，上诉人在我们公司从事监理的同时在其他岗位还有其他工作，上诉人还作为法定代表人成立了公司，上诉人在离开了被上诉人处，不存在失业状态，按照法律的规定其不应当领取失业金的条件，当然更不应该有失业补助。4、按照公司的规定，加班是要申请的，其没有申请就不应该视为加班，项目上有几个监理，他们几个是轮换上班的，他说天天都在工地上不是事实，如果存在加班，公司按照考勤支付了工资的，上诉人不存在加班的事实，不应当支付加班工资。5、关于补发工资的问题，在劳动合同上定的是2000元，实际领取的是1900元，100的差距是因为公司的薪酬管理制度的体系上上诉人本身应该属于1900元的系列，上诉人对长期领取1900元工资并未提出过异议，按照司法解释双方变更书面协议，在变更后一个月内没有提出过异议就视为认可了变更。待岗工资我们有制度，待岗的措施是双方达成的一致意见，上诉人也是每月领取400元的待岗生活补助费长达10月的时间。6、押金的问题，上诉人至今没有提供任何证据证明有这个事实的存在，不应当支持。还有考试费用，全国工程监理的考试是资格考试，是对个人授予的资格，这种考试是一个个人的考试，要求单位来承担费用是没有法律依据的。如果单位承诺过要承担，法律也没有禁止，但是上诉人没有任何证据证明单位曾经承诺过，所以上诉人该项上诉请求不应该支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金48000元、失业补助金20064元、加班工资262069元、并支付2016年3月至2017年扣发的工资15700元；2、判决被告返还原告缴纳的劳动用品押金50元；3、判决被告支付原告代交的环境监理工程师学习考试费用2000元，并返还《环境监理工程师职业证书》；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2004年4月，原告取得四川省监理员职业资格证书，该职业资格证书注册于被告公司前身三台伟业建设监理有限公司。2006年11月1日，原、被告签订《工程监理人员协议聘用书》，原告受聘到被告公司工作，从事工程项目监理员工作；2013年11月1日，双方签订书面劳动合同，对工作岗位、工资报酬、社保福利、劳动纪律、劳动合同的变更与解除、终止与续订、争议的处理等内容进行了约定，合同期限至2018年11月1日；其中，原告工资为2000元/月，但随即调整为1900元/月，双方没有调整工资的书面协议，但原告一直未持异议。自2011年起，被告公司制定了员工手册、劳动纪律规定、企业请销假考勤制度、薪酬管理制度等管理规定，每出台新的管理制度，被告公司均组织员工进行学习，还组织员工对员工手册进行了考试，原告亦参加了该次考试。2015年11月1日，被告公司制定《关于员工待岗学习的规定》，组织了包括原告在内的员工进行学习，2016年3月1日，被告通知原告待岗，原告未持异议，并在其后以待岗人员身份签到和领取工资；2017年3月1日，被告公司以原告无监理执业证导致无法胜任监理工作岗位，向原告发出《工作岗位调动函》，要求原告在2017年1月16日前到办公室行政岗位工作，并告知原告不按时到岗将依照公司管理规定处理的后果，原告接函后，与被告公司管理人员以QQ聊天的方式进行了沟通，表示接受被告公司安排，但需晚几天回公司，被告公司管理人员未同意；2017年1月19日，被告公司召开职工大会，大会讨论并通过了解除与原告的劳动关系；2017年1月20日，被告印发**发（2017）第5号文件，以原告连续旷工3天以上，根据被告公司《企业请销假考勤制度》规章，决定解除与原告的劳动关系；原告于2017年1月22日回公司，得知被告已将该决定快递至其家。双方产生纠纷后，原告向绵阳市涪城区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年7月6日，以绵涪区劳人仲裁（2017）102号仲裁裁决书驳回原告的全部仲裁请求。原告认为该仲裁裁决认定事实不清，故诉至本院，请求判如所请。 另查明原告以二级注册建造师、项目负责人身份入职于绵阳市普明建设有限公司，同时，原告还是绵阳市***能设备有限公司法定代表人，公司成立于2016年12月12日。 一审法院认为：被告制定的系列企业规章，事前经全体员工讨论，事后告知了劳动者，且没有违反法律、法规的规定，其程序和内容均合法。因原告旷工超过三天，被告依据所制定的公司规章，并通过符合法律规定的程序，作出解除与原告劳动合同的决定并无不当，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条一款“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，依法不应支付经济赔偿金，故本院对原告关于经济赔偿金的诉讼请求不予支持；同时，因原告待岗而调整工资标准，亦符合实际情况和法律规定，故不存在扣发原告工资的情形。原告诉请的加班工资、环境监理工程师学习考试费用和劳动用品押金，因原告未提供证据证明其加班事实，亦无被告须承担学习考试费用的依据，也无向被告交纳劳动用品押金的凭据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不能的责任。原告并非失业人员，且失业补助金的支付主体不是被告，故原告的该项诉讼请求不成立。双方解除劳动关系后，被告应当退还原告的《环境监理工程师职业证书》。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂作出如下判决：一、被告四**业建设监理有限公司于本判决生效十日内向原告***退还《环境监理工程师职业证书》；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费5元，由原告***承担。 本院二审期间，上诉人***提供了一份被上诉人于2017年9月27日印发的《关于实行双休工作制的通知》，用以证明被上诉人自公司成立到2017年9月都要求所有员工周六、周日都在加班。被上诉人四**业建设监理有限公司质证后认为，对该证据的真实性没有异议，因被上诉人已于2017年1月就解除了与上诉人的劳动关系，该证据对上诉人没有任何效力。一审判决认定的事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及请求，本案的争议焦点为，被上诉人四**业建设监理有限公司解除与上诉人***之间的劳动关系的合法性问题。依据收集在卷的有效证据可以认定，因上诉人***连续旷工三天以上，严重违反公司的规章制度，作为用人单位的被上诉人四**业建设监理有限公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，解除其与***之间的劳动关系，并不违反法律、法规的禁止性规定，其依法不应向***支付经济赔偿金。对于上诉人***所主张的失业补助金，因其没有经过劳动仲裁前置程序，本院依法不予支持。对于上诉人***所主张的加班工资和扣发工资等问题，因其在诉讼中没有提交证据用以支持自己的诉讼主张，其依法应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　田　苑 审判员　　赵　志 二〇一八年三月九日 书记员　　杨　丽