双鸭山正合骨科医院有限公司、双鸭山市金力建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院 民事判决书 （2020）黑05民终159号 上诉人（原审原告）：双鸭山正合骨科医院有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区三马路北东平行路西侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：双鸭山市金力建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区烟草公司综合楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月12日出生，汉族，双鸭山市金力建筑安装有限责任公司职工，住黑龙江省双鸭山市南市区。 被上诉人（原审被告）：**，男，1967年11月6日出生，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市于洪区。 原审第三人：黑龙江省**建设工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区赣水路30号帝王大厦13层1号。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人双鸭山正合骨科医院有限公司(以下简称正合医院)因与被上诉人双鸭山市金力建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）、***、**以及第三人黑龙江省**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2019）黑0502民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正合医院的上诉请求：1.请求撤销（2019)黑0502民初1401号民事判决，依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院不应认定**的行为为表见代理。本案中，**不是正合医院的法定代表人，更没有相关被代理人的有关法律文书,应以《民法总则》第一百七十一条、《民法通则》第六十六条、《公司法》第二十条规定,认定**滥用股东权利，损害公司利益。在没有经过法定代表人同意的情况下,**身为股东是没有权利代表正合医院与他人订立合同的，**私自与金力公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》，而金力公司作为具有专业资质的装修单位,在**未出具授权委托书、**公司作为正合骨科医疗建筑施工总承包单位已经进入施工现场进行施工的情况下,未与**公司协商,与**签订与**公司部分施工项目内容相同的合同,足以证明金力公司与**私下勾结，恶意串通，主观上故意方面存在明显过错，金力公司更不满足表见代理中规定的善意相对人的构成要件。**为了蒙蔽公司将22万钱款转至金力公司名下，向正合医院的财务部门故意提交错误银行卡号，致使上诉人本应该转给第三人的装修款项转至金力公司的银行账号中。**与金力公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》并没有实际履行，金力公司与**在明知上诉人已经和第三人签订装修合同的情况下恶意串通，故意签订装修合同就是为了损害上诉人的合法权益，满足不当得利的构成要件，金力公司属于不当得利人，22万装修款项理应返还给上诉人。一审法院没有基于本案争议的焦点进行审理，认定事实不清,忽略了上诉人的请求事项，审判结果已经严重侵害了上诉人的合法权益，更违背我国司法的公平公正原则，理应重审或者改判。 被上诉人金力公司辩称，我方不同意上诉人的上诉请求。理由如下：一是正合医院与**公司、金力公司、分别签订的合同均是**代表正合医院签署的，在合同中约定了**作为工程的代表，并约定**签字即为发包人认可，且该期间**为正合医院的全资股东，足以证明**是能够代表正合医院的。二是正合医院与金力公司签订的合同已实际履行，在原审我方提交的证据中均能证实，在原二审及发回重审案件中法官均实地考察了工地现场，经询问正合医院法定代表人***，也证实金力公司施工的合同约定工程。三是我方为定纷止争在发回重审中法官背靠背调解，我方放弃了5万元的权利，也实际延伸到最后的判决中，但正合医院却提出无理上诉，综上，恳请法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人***辩称，同意金力公司的答辩意见。 被上诉人**与原审第三人**公司均未答辩。 正合医院向一审法院起诉请求：1．判决确认双方签订的建筑装饰装修工程施工合同无效；2．判决被告返还220000元工程款；3．案件受理费、律师费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：原告正合骨科医院成立于2018年6月11日，被告**为个人全资股东，法定代表人***任公司执行董事兼总经理。2018年8月17日，正合医院股权变更为***占50%股份,沈阳穆迪商务服务有限公司占50%股份。原告系新建医院,2018年6月19日,正合医院与第三人**公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》一份,合同约定由**公司承包正合医院位于三马路北××路西侧妇幼保健院侧楼装修工程,承包方式为承包人包工、包料，指派**为工程监理,合同约定**参与工程质量、材料设备进场的检验、施工进度的监督及竣工验收指派人员的签字视为发包人认可,如更换指派人员需书面通知承包人。开工日期2018年6月5日,竣工日期2018年10月1日,工程总造价为2126367.40元。**在该合同发包方委托代理人处签字,**公司项目经理***在承包方委托代理人处签字。合同签订后,第三人**公司即进场施工。在正合医院制作公章后,又与**公司补签一份日期为2018年6月4日的《建筑装饰装修工程施工合同》,该合同主要条款与2018年6月19日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》主要条款基本一致,只是工程总造价变为2178531.97元,正合医院的法定代表人***和**公司项目经理***在该合同上签字,并加盖双方单位公章。2018年7月2日,**以正合医院名义与金力公司第五分公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》一份,合同主要内容:“工程地点:双鸭山市尖山区三马路北××路两侧妇幼保健院侧楼。工程内容及做法:以预算表为依据,预算表为本合同附件一,与本合同具有同等效力。(注:预算表双方签字**)。承包方式为承包人包工,部分包料,工程价款为386596.43元,发包方指派**参与工程质量材料设备进场检验、施工进度监督及竣工验收,并在合同中约定指派人员的签字视为发包人认可,如更换指派人员需书面通知承包人。并注明要求提供对该人的授权委托书或经本人签字的身份复印件。施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收:(1）内墙粉刷,电梯间改造。（2）采暖改造。(3）办事处维修。”工程款的支付方式为合同签订时30%,完成全部工程的50%支付总造价的40%,完成全部工程的80%，支付总造价20%,双方验收合格支付总造价10%。**在正合医院委托代理人处签字,并加盖正合医院公章,***在金力公司第五分公司委托代理人处签字,并加盖金力公司第五分公司公章。合同签订后，金力公司委托被告***为项目经理进场施工,发生材料费及人工费有**签字确认的费用为119143元。2018年8月15日,**为金力公司出具工程完成确认书一份,内容为:“一、暖气改造工程，负一楼至五楼已完成,验收合格。六楼地热需要待五楼手术室防辐射方案确定后再进行。实际验收工程量百分之九十。二、办事处装修已全部完成,并验收合格。三、电梯楼板拆除和坑道工程全部完成并验收合格。”**在确认书中签字。2018年8月15日,**出具钢结构垫款部分明细,确认材料款数额14428元，在确认书中签字。2018年7月9日至2018年7月25日,原告陆续通过建行向金力公司第五分公司电汇工程款22万元。诉讼过程中***认可暖气改造工程安装阀门有30个,暖气均是十年以上,大部分是原有暖气片,未做改动。诉讼过程中,金力公司认为其暖气改造工程有瑕疵,同意返还正合医院工程款5万元。 一审法院认为，原告（反诉被告）正合医院与被告(反诉原告)金力公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》中加盖正合医院的公章,并且合同内容中约定:“指派**参与工程质量材料设备进场的检验、施工进度的监督及竣工验收。指派人员的签字视为发包人认可,如更换指派人员需书面通知承包人。”被告（反诉原告)签订合同后进场进行了施工,**在被告(反诉原告)提供的材料款、人工费以及工程完成确认书中签字确认,并且原告(反诉被告)按照双方合同约定已给付被告（反诉原告)工程款22万元,该合同已经实际履行。因此该合同外在形式要件足以使作为合同相对人的被告(反诉原告)金力公司相信**的行为系代表了正合医院的意思表示,且没有证据证明金力公司主观存在过错,被告给付工程款的行为也足以证明合同的实际履行,因此**的行为构成表见代理,原、被告所签订的合同合法有效。原告主张合同无效的诉讼请求本院不予支持。原告(反诉被告)主张给付工程款22万元系其公司误汇,被告（反诉原告）未实际施工,案涉工程均由第三人黑龙江**公司施工的辩解,因提供的证据不足以佐证其辩解,该辩解意见不成立。被告(反诉原告)自认所承建的工程有一部分工程未完工及暖气改造质量存在瑕疵,同意返还原告(反诉被告)5万元工程款,系其对自己权利的处分,本院予以准许，因此被告（反诉原告)应返还原告(反诉被告)工程款5万元。被告**系原告(反诉被告)公司股东,其行为代表公司,并不存在和被告(反诉原告)恶意串通的行为,在本案中不应承担责任。被告***系被告(反诉原告)承包涉案工程的委托代理人,签订合同及履行施工合同的行为系其职务行为,不存在和**恶意串通的行为,原告(反诉被告）要求***承担责任的请求本院不予支持。反诉原告金力公司要求反诉被告正合医院解除双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》的请求,因涉案工程已交付反诉被告使用，反诉原告已退出施工现场,双方已无继续履行合同的必要，反诉原告主张与反诉被告解除合同的诉讼请求本院予以支持。反诉原告要求反诉被告给付垫付反诉原告为其购买的钢结构材料款14428元的请求,因该材料款并非本案涉案工程材料款,双方亦未在合同中约定由反诉原告垫付此材料款,反诉原告仅提供**签字确认的垫付材料款并不能佐证该材料款用于反诉被告发包的工程,该请求本院不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿损失2万元的请求并未向本院提供证据予以佐证,该请求本院亦不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第九十四条第二项、《中国华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、被告(反诉原告)双鸭山市金力建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)双鸭山正合骨科医院有限公司5万元工程款;二、驳回原告(反诉被告)双鸭山市正合骨科医院有限公司的其他诉讼请求;三、解除反诉原告双鸭山市金力建筑安装有限责任公司与反诉被告双鸭山正合骨科医院有限公司于2018年7月2日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》;四、驳回反诉原告双鸭山市金力建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提供了工程竣工验收报告，旨在证明工程全部发包给铁成公司，***公司施工完毕。经审查，该证据不足以证明上诉人主张证明的事实，本院对该事实不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院确认原审法院认定的主要事实。 本院认为，**作为正合医院的时任股东，其代表正合医院与**公司签订的《建设装饰装修工程施工合同》，加盖了正合医院的公章，该合同内容不违反法律强制性规定，原审法院确认**构成表见代理，认定该合同有效正确。根据双方陈述的情况以及相关证据体现，**公司已经实际施工，正合医院向**公司汇款应视为履行合同行为。正合医院主张**公司与**恶意串通，损害其公司利益，以及**公司构成不当得利等事实，缺乏根据，原审法院对其请求不予支持正确。 综上所述，双鸭山正合骨科医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人双鸭山正合骨科医院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年八月十日 书记员***