新西安嘉阳环境艺术工程有限公司与河北荣盛智达园林雕塑工程有限公司承揽合同纠纷二审判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）新民二终字第49号

上诉人（原审被告）：西安嘉阳环境艺术工程有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区。

法定代表人：王国栋，该公司执行董事。

委托代理人：王琛，男，汉族，1958年11月11日出生，该公司法律顾问，住陕西省西安市碑林区。

被上诉人（原审原告）：河北荣盛智达园林雕塑工程有限公司。住所地：河北省保定市曲阳县羊平开发区。

法定代表人：杨新儒，该公司经理。

委托代理人：金立新，阜康市水磨沟法律服务所法律工作者。

上诉人西安嘉阳环境艺术工程有限公司（下称嘉阳公司）因与被上诉人河北荣盛智达园林雕塑工程有限公司（下称荣盛智达公司）承揽合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2014）昌中民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人嘉阳公司委托代理人王琛、被上诉人荣盛智达公司委托代理人金立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年3月l8日，荣盛智达公司与嘉阳公司签订《石雕加工合同》，约定：嘉阳公司委托荣盛智达公司对新疆阜康市《西王母神话》大型浮雕石刻工程进行制作、加工、安装，工程量l300平方米；合同造价3300000元（工程采取一次性包死的合同方式），自预付款之日起算于2011年7月30日前安装完毕。嘉阳公司委托杨小东，荣盛智达公司委托李建会作为现场代表，负责办理施工现场各项管理工作及施工现场鉴证事宜。嘉阳公司负责办妥工程开工的所有手续，并提供1：2比例小样稿。嘉阳公司有权利对荣盛智达公司加工制作进行审查，提出修改意见，所提意见荣盛智达公司应采纳并及时修改。嘉阳公司按照合同约定按时向荣盛智达公司拨款和办理结算手续。嘉阳公司验收后，认为工程达标、合格满意后，方可给荣盛智达公司追加工程款，人民币600000元。荣盛智达公司应严格按照嘉阳公司提供的小稿进行加工制作，成品按模型进行验收。付款方式：1、合同签订起十日内付合同总造价10%；2、浮雕墙《瑶池相会》部分石刻完成后付20%；3、主浮雕墙完成后浮雕墙石刻达600平方米付20%；4、浮雕墙石刻全部完成后付20%；5、浮雕墙全部安装完毕后，嘉阳公司验收合格时付20%；6、雕塑验收合格一年后付10%。合同第五条约定，施工过程中，由嘉阳公司原因变更设计，施工方案造成返工或者工程量增加所需费用由嘉阳公司承担，并且工期顺延。本工程嘉阳公司需变更设计方案，增加工程量，据实及参照国家定额计算。合同签订后，荣盛智达公司进行施工，在施工过程中嘉阳公司要求变更增加部分项目。工程完工后，双方对工程造价及新增项目重新协商，于2012年3月6日签订《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》约定：1、按原合同前期3300000元合同价的原基础上，把后来进行浮动的追加款600000元，定为合同工程款，合计3900000元，甲乙双方协商同意执行；2、因工程量的增加，双方商议，在主题浮雕按正常比例以外，增加的需刻字、山体浮雕等新增面积，按每平方米3500元结算，最终完工后，以实际丈量面积计算；3、山体按实际外露面积丈量；4、运输费用由被告支付。（注：后期运输费用暂由原告垫付，最后按实际运输车数付给原告垫付费用）。甲方签字：杨小东、石超、金录。乙方签字：李建会。2012年7月，涉案浮雕工程竣工完毕，并将该浮雕工程设计制作的过程、设计制作单位人员名单、施工面积等内容制作《后记》，记载在浮雕墙上。该《后记》内容显示，涉案浮雕工程总面积1960平方米，2012年7月制作安装完毕，浮雕总设计：文超，工程设计制作单位：嘉阳公司，浮雕制作安装负责人：李建会。2012年11月12日，阜康市审计局组织阜康市森林公园以及嘉阳公司共同对涉案浮雕工程建筑面积进行测算，测算建筑面积为1868.47平方米，并形成《工程竣工结算审计定案表》，阜康市审计局、阜康市森林公园、被告西安嘉阳环境艺术工程有限公司共同签章确认。另查明：合同签订后，嘉阳公司通过李建会个人账户先后向荣盛智达公司支付工程款3280000元，除此之外还向荣盛智达公司支付运费400000元。

原审法院认为：一、关于涉案浮雕工程量是否增加的问题。合同约定工程量为1300平方米，现荣盛智达公司主张工程竣工后实际工程量1960平方米。嘉阳公司则认为，双方并未进行丈量也未结算，且不需要测量面积，因为合同是一次性包死价。对此原审法院认为，根据合同第五条的约定，嘉阳公司需变更设计方案增加工程量，据实及参照国家定额计算。因此，工程量是否增加应当通过对实际工程量测算予以确定。根据原审法院依荣盛智达公司申请调取的瑶池园浮雕工程审计资料显示，工程竣工后嘉阳公司向审计部门报送的资料中显示建筑施工面积为1960平方米，该数据也被记载在涉案浮雕墙《后记》部分。此后阜康市审计局组织三方测算后，得出建筑面积为1868.47平方米。嘉阳公司抗辩称，审计资料中的1868.47平方米，不仅包括涉案浮雕的建筑面积，还包括案外人施工的雕塑小品等工程。对此原审法院认为，嘉阳公司与阜康市森林公园约定涉案浮雕结算价为每平方米7200元，用审定值中主体浮雕价款13452984元除以每平方米7200元，恰好得出面积为1868.47平方米。用相同方法计算可以发现，送审值中主体浮雕的面积为1960平方米，核减值的面积刚好为1960平方米与1868.47平方米的差额。基于上述数据的完全吻合，可以认定，阜康市审计局出具的《工程竣工结算审计定案表》中建筑面积1868.47平方米并不包含雕塑小品等案外工程，嘉阳公司的该项抗辩理由不能成立。综上，涉案浮雕工程量确有增加，实际施工面积应当按照审计部门测算的数据为准。合同约定工程量1300平方米，实际施工1868.47平方米，涉案浮雕增加工程量568.47平方米。二、关于工程款是否增加的问题。根据合同约定，工程款的增加存在两个情形：l、合同第二条第二款第（5）项，工程达标合格后被告追加工程款600000元；2、合同第五条第（1）项，嘉阳公司变更设计方案，增加工程量，据实及参照国家定额计算。2012年3月6日，嘉阳公司的现场负责人杨小东与荣盛智达公司的现场负责人李建会签订了《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》，约定追加工程款600000元，并且对增加工程量部分按每平方米3500元结算，以实际丈量面积计算。嘉阳公司对该《补充协议》的真实性不认可，但在法庭限定的举证期限内未提出反证，对该《补充协议》的真实性予以确认。嘉阳公司抗辩称，杨小东仅作为嘉阳公司现场负责人，不具有签订补充协议的权限。对此原审法院认为，杨小东作为嘉阳公司的委托代理人在《石雕加工合同》上签字，嘉阳公司也加盖公章予以确认，并且杨小东作为嘉阳公司现场代表始终参与工程的施工，荣盛智达公司有理由相信杨小东可以代表嘉阳公司签订与工程有关的《补充协议》。因此，对嘉阳公司的该项抗辩不予支持。对《补充协议》中约定的追加工程款600000元，以及对增加工程量按每平方米3500元据实结算的约定，视为双方对工程款的重新约定。三、关于嘉阳公司欠付荣盛智达公司工程款的数额。原合同价款3300000元，2012年3月6日，双方通过《补充协议》追加工程款600000元，增加工程量568.47平方米，每平方米3500元，增加工程款为1989645元，上述三项合计5889645元。对于嘉阳公司付款的数额，嘉阳公司向法庭提交了付款凭证，证明已付款3280000元。原告在庭审中称嘉阳公司已付款3600000元，其中运费400000元，工程款3200000元。由于荣盛智达公司向法庭提交的打款记录系李建会个人账户的信息，不能完整的反映嘉阳公司付款情况，对嘉阳公司已付款3280000元的事实予以确认。嘉阳公司应付款5889645元，已付款3280000元，尚欠2609645元未付。根据合同第四条第（6）项的约定，雕塑验收合格一年后付清工程款。现涉案浮雕工程已由嘉阳公司与阜康市审计局、阜康市森林公园于2012年11月12日共同验收，至荣盛智达公司起诉之日已超过一年，并且嘉阳公司也未提出工程不合格的相关抗辩，合同约定的付款条件已经成就，嘉阳公司应当向荣盛智达公司支付工程款2609645元。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第六十五条之规定，判决：一、嘉阳公司于判决生效之日起十日内向荣盛智达公司支付工程款2609645元；二、驳回荣盛智达公司的其他诉讼请求。案件受理费27680元，由荣盛智达公司负担107元，嘉阳公司负担27573元。

嘉阳公司不服上述判决，向本院提起上诉称：2010年8月25日嘉阳公司与阜康市森林公园签订了《雕塑小品和金井王母宫主题雕塑制作及安装合同》后，我公司将其中金井王母宫瑶池相会大型浮雕艺术工程的石雕加工部分，与荣盛智达公司签订了《大型浮雕石刻﹤西王母神话﹥的石雕加工合同》，约定：我公司委托荣盛智达公司制作、加工、安装西王母神话大型浮雕石刻；工程体量1300平方米；工期2011年3月17日至2011年7月30日；一次性包死造价3300000元整。但荣盛智达公司采用以次充好的方法制作主体浮雕，并为规避我公司依据合同“成品按模型进行验收”的约定，对我公司提供的泥塑模型已全部毁损，致使双方合同约定的验收标准灭失。2012年8月荣盛智达公司实际竣工，但竣工后没有向我公司提交过工程竣工验收报告，也拒绝提供结算资料，致双方无法进行工程结算。2012年11月12日阜康市审计局、阜康市森林公园按照西安嘉阳公司的报价对西安嘉阳公司所承揽的全部浮雕艺术工程进行了工程造价整体审计，以总建筑面积1868.47平方米，作出《工程竣工结算审计定案表》载明其中主体浮雕1300平方米，雕塑小品334.47平方米，地景浮雕58平方米，地刻小品26平方米，模型制作260平方米。原审法院以总建筑面积1868.47平方米作出判决错误。我公司共向李建会转帐汇付工程价款3280000元，按合同约定荣盛智达公司一次性包死价3300000元，仅剩余20000元合同价款未支付。荣盛智达公司请求我公司支付工程款26l0000元没有依据。我公司否认曾与荣盛智达公司签订过《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》，并要求荣盛智达公司出示其诉称增加的工程量的证据，但其未能提供。我公司多次提出要求对工程质量进行鉴定，但荣盛智达公司明确表示不同意。原审法院拒绝作鉴定属程序错误。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，审判程序违法。请求：撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民二初字第33号民事判决；驳回荣盛智达公司对西安嘉阳公司的诉讼请求；由荣盛智达公司负担案件受理费。

荣盛智达公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本案系承揽合同纠纷，系所涉工程量和工程款的结算，嘉阳公司上诉所称的涉案工程质量存在问题与本案无关，应另案起诉。我公司是在嘉阳公司的监督下完成了工程施工，工程总量是否增加都必须在嘉阳公司监督同意下才能施工，此工程已交付使用多年。原审法院认定的工程量与审计部门审查的结果相吻合，恰能证实我公司所诉的工程总量就是工程变更增加后的工程总量，《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》对此亦作了明确约定。本案证据确凿，故嘉阳公司的上诉请求与理由没有依据，应予以驳回。

二审期间，上诉人嘉阳公司提供以下证据：1、聚彩堂（陕西）设计工程有限公司于2012年6月18日通过网上银行向李建会转帐汇付工程价款700000元的兴业银行网上银行客户回单，用以证明2012年6月18日嘉阳公司向李建会汇付工程价款700000元；2、2012年4月16日向李建会转帐汇付运费80000元；5月4日转帐汇付运费26000元（共106000元）；6月26日汇付工程价款0.6万元的银行单据。用以证明嘉阳公司向李建会汇付运费106000元，工程价款6000元；3、2月26日李建会和文超签订的付款协议；4、聚彩堂（陕西）设计工程有限公司出具的《证明》，用于证明聚彩堂（陕西）设计工程有限公司代嘉阳公司向荣盛智达公司支付700000元款项。经质证，荣盛智达公司对700000元付款真实性、关联性不予认可，付款单位不是上诉人嘉阳公司，该证据与本案无关；另外三笔款项真实性、关联性不予认可，合同约定运费是嘉阳公司自行承担，不是工程款；对付款协议的真实性不予认可，该协议不是李建会签字、未加盖荣盛智达公司公章，且与本案没有关联性；对聚彩堂（陕西）设计工程有限公司出具的《证明》，由于聚彩堂（陕西）设计工程有限公司没有到庭，对其真实性不认可。由于荣盛智达公司对证据2、3的真实性、关联性均不予认可，且嘉阳公司未提供证据证明上述证据所记载内容与荣盛智达公司之间存在关联性，故本院对嘉阳公司提供的上证据2、3不予采信；对于证据1、4，虽然嘉阳公司提供网上银行客户回单加盖有兴业银行印章，但聚彩堂（陕西）设计工程有限公司未到庭，并且嘉阳公司在原审中认可的已付款328万元，且在上诉状中称“已付款328万元尚欠2万元”，嘉阳公司提供的上述证据与其自述相矛盾，故本院对嘉阳公司提供的证据1、4不予采信。

2012年3月6日，杨小东、石超、金录与李建会签订《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》，嘉阳公司不认可该协议并认为三个自然人签订的协议与嘉阳公司无关。除上述事实外，二审查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本院二审另查明，2010年8月9日，阜康市森林公园与嘉阳公司签订《阜康市瑶池园雕塑小品和金井王母宫主题雕塑制作及安装合同》，约定“金井王母宫瑶池相会大型浮雕（1）浮雕高：5.5米至7米（石雕厚度为50cm-2m）总长度230米（2）浮雕展开面积1400平方米（以实际面积为准）（3）浮雕材质：花岗岩河北曲阳将军红（以双方认可，阜康市森林公园保留的石材为准）（4）浮雕制作加工运输安装费用：7200元／平方米×1400平方米，约10080000元”。2012年11月12日，嘉阳公司、阜康市审计局、阜康市森林公园共同签字盖章的《工程竣工结算审计定案表》载明“建筑面积为1868.47平方米，送审值15813000元，其中：主体浮雕14112000元、雕塑小品650000元、地景浮雕156000元、地刻小品80000元、模型制作及设计费815000元。审定值14438984元，其中：主体浮雕13452984元、雕塑小品650000元、地景浮雕156000元、地刻小品80000元、模型制作及设计费100000元。核减值1374016元，其中：主体浮雕659016元、模型制作及设计费715000元”。

本院认为，一、关于合同约定之外是否增加工程量的问题。双方签订的《石雕加工合同》第五条第（1）项约定“嘉阳公司变更设计方案，增加工程量，据实及参照国家定额计算”。阜康市审计局、阜康市森林公园、嘉阳公司共同签章确认的《工程竣工结算审计定案表》中载明“审定值主体浮雕13452984元”，按照阜康市森林公园与嘉阳公司之间《阜康市瑶池园雕塑小品和金井王母宫主题雕塑制作及安装合同》约定的每平方米7200元标准计算，得出主体浮雕面积为1868.47平方米（13452984元÷7200元／平方米），由此可以推定《工程竣工结算审计定案表》中载明的建筑面积1868.47平方米为主体浮雕的面积，荣盛智达公司施工面积超出合同约定面积568.47平方米。因此，嘉阳公司称应按合同约定的3300000元计算工程款的理由不能成立，原审法院依据双方《石雕加工合同》及《工程竣工结算审计定案表》，认定荣盛智达公司的实际施工面积为1868.47平方米，增加了工程量为568.47平方米并无不当，本院予以维持。

二、关于嘉阳公司应否依据《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》应否向荣盛智达公司支付600000元工程款的问题。杨小东、石超、金录与荣盛智达公司的李建会于2012年3月6日签订《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》，荣盛智达公司并未能提供杨小东、石超、金录经嘉阳公司授权签订该补充协议的证据，嘉阳公司亦未对杨小东等人签订该补充协议的行为进行追认，《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》对嘉阳公司不具有约束力。因此，原审法院依据《阜康市瑶池园浮雕工程量增加补充协议》判令嘉阳公司向荣盛智达公司支付追加的工程款600000元，依据不足，应予以纠正。

三、关于嘉阳公司欠付荣盛智达公司工程款的具体数额。嘉阳公司在原审中提供的付款凭证证明已付款3280000元。双方于2011年3月18日签订的《石雕加工合同》约定合同价为3300000元，工程体量1300平方米，能够计算出每平方米约2538.46元。现荣盛智达公司在履行合同过程中增加工程量568.47平方米共计1443039元（2538.46元／平方米×568.47平方米），嘉阳公司已支付3280000元，应再向荣盛智达公司支付剩余工程款1463039元（3300000元＋1443039-3280000元），原审法院认定嘉阳公司应支付工程款2609645元依据不足，本院予以纠正。

四、《石雕加工合同》约定“雕塑验收合格一年后付清工程款”。本案中浮雕工程已由嘉阳公司与阜康市审计局、阜康市森林公园于2012年11月12日共同签订了《工程竣工结算审计定案表》，且无证据证明荣盛智达公司制作的主体浮雕不合格。故嘉阳公司认为荣盛智达公司交付的工程不合格的上诉理由不成立，本院不予支持。

五、荣盛智达公司虽然向原审法院提交了鉴定申请，但本案中依据阜康市审计局、阜康市森林公园及嘉阳公司共同签字盖章的《工程竣工结算审计定案表》已能够确定荣盛智达公司完成主体浮雕的价款，无需对荣盛智达公司制作的主体浮雕进行鉴定评估，因此，嘉阳公司上诉称原审法院未对本案涉及的主体浮雕作司法鉴定违反法律规定的上诉理由不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持（2014）昌中民二初字第33号民事判决第二项，即“驳回河北荣盛智达园林雕塑工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更（2014）昌中民二初字第33号民事判决第一项为“西安嘉阳环境艺术工程有限公司于本判决生效之日起十日内向河北荣盛智达园林雕塑工程有限公司支付工程款1463039元”。

上述款项嘉阳公司应当自本判决生效之日起十日内给付荣盛智达公司，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27680元（荣盛智达公司已预付），由嘉阳公司负担14297.92元，荣盛智达公司负担13382.08元；二审案件受理费27677.16元（嘉阳公司已预付），嘉阳公司负担14290元，荣盛智达公司负担13387.16元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄竹玲

代理审判员　　毛惠娟

代理审判员　　李东风

二〇一五年六月三十日

书　记　员　　斯　琴