佛山市顺德区金方建筑工程有限公司、佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0606民初3890号

原告：佛山市顺德区金方建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处新滘社区居民委员会顺翔路20号二层之七，统一社会信用代码914406067229277723。

法定代表人：梁子邦。

委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所律师。

被告：佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会，住所地广东省佛山市顺德区容桂街龙涌口村委会沙滩路1号，统一社会信用代码54440606C0397019XG。

法定代表人：曾庆禧。

委托诉讼代理人：钟雪颜，广东常道律师事务所律师。

原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司（以下简称金方公司）与被告佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会（以下简称龙涌口村委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用简易程序，分别于2021年4月8日、5月20日公开开庭进行了审理，原告金方公司的委托诉讼代理人孔凡勇、岑嘉培、被告龙涌口村委会的委托诉讼代理人钟雪颜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金方公司向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行原、被告于2018年7月10日签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》（工程名称：容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目）；2.被告向原告支付误期赔偿费156384.8元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月25日，原告中标容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目。2018年7月10日，原、被告签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，合同第三部分专用条款第36.1条约定：合同工程的工期为120日历天；第49.1条第一项约定：签订施工合同后5天内，原告根据被告指定的图案提供1段长约2m、雕刻刀深不少于15mm、栏板间拼装要入榫的栏杆样板给被告确认，并由村委组织评审合格，同意签认后，方可大面积施工，否则不准施工；合同同时约定了双方的其它权利义务。合同签订后，原告便按照约定投入履行。2018年7月至2018年8月期间，原告前后四次向被告提供了共计八件白麻灰样板，经原、被告多次协商，最终于2019年8月29日确定使用原告自编号为688号的材料作为石材样板。2018年7月至2019年1月期间，原告前后两次向被告提供了共计三套半栏杆样板，经原告催促，被告于2019年1月15日发出回复函，认为原告前两次提供的栏杆样板存在不足，评审不通过。原告收取函件后，经过改进，于2019年3月11日第三次向被告提供栏杆样板，然而，被告在收到栏杆样板后却怠于履行合同第49.1条约定的确认及评审义务，且经原告在2019年4月至2020年3月长达一年的时间内通过函告、短信等方式多次催促，被告均不予理会，致使合同搁置至今无法施工。2020年4月2日，被告又以原告不履行合同约定的义务为由单方向原告发出《解除合同通知书》，并于2020年11月20日将涉案工程重新发布招标公告。原告认为，被告的行为已构成违约，涉案工程之所以延误至今未能开展，是由于被告不履行合同义务导致栏杆样板无法确定导致，但涉案施工合同仍具备继续履行的基础和条件，且原告不存在违约行为，被告违约单方解除的行为不发生解除的法律效力，涉案合同仍合法有效，原、被告双方均应予继续履行，由此造成原告的损失被告亦应予承担。综上，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特诉至法院，请求法院依法判决。

诉讼中，原告申请变更上述诉讼请求为：1.判决解除原、被告于2018年7月10签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》（工程名称：容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目）；2.判决被告立即向原告支付原告因履行施工合同产生的费用及工程款合共210000元；3.判决被告向原告支付误期赔偿费156384.8元；4.判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告建设工程合同纠纷一案，鉴于案涉位于容桂XXX村XX大涌的一河两岸防护栏建设项目已由被告于2020年11月20日重新对外招标，并由被告与第三方重新建立了建设工程合同关系，且被告在本案中明确表示不再履行案涉《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，故此，请求法院依法解除上述施工合同。而案涉施工合同在履约过程中之所以停工，是由于被告未履行合同第49.l条约定的对原告提供的栏杆样板进行评审及签认的义务，且在原告根据被告此前的要求第三次重新制作栏杆样板后，经原告于2019年4月22日、2019年5月15日、2019年6月19日三次催告，被告仍不予理会，才致使原告无法开启施工，并造成案涉工程延误，被告的行为已构成违约，另外，被告在原告明确表示阻止的情况下仍擅自将工程另行发包，才最终导致案涉合同无法继续履行，故此，被告是合同解除的过错主体，因解除合同而引起原告的损失或损害的款项，应由被告承担。为参与案涉工程的招投标，原告支付了投标费用5000元、咨询单位的费用10000元、资料制作员的费用10000元。施工合同签订后，为顺利开展工程，原告聘请了施工员、测量员、项目经理、工人等相关人员参与作业，为此支付了费用100000元，并进行了现场租房、施工围蔽等临时安置措施，为此支付了前期费用20000元。而在合同履行过程中，根据合同第49.1条的要求，原告前后三次向被告提供了栏杆样板，制作样板的费用共计35000元；又根据被告于2018年8月28日向原告发出的《通知》第3点：“现场有施工作业面，应组织进场施工作业”的要求，原告于2018年9月7日通过短信的形式告知被告现场已经开始挖树作业，被告亦因此派出工作人员前往协助，经统计，原告共砍树64棵，产生工程款30000元。上述合计210000元是原告因履行施工合同而产生的费用及工程款，也是原告由于被告违约受到的实际损失，故应由被告支付给原告。另外，鉴于案涉工程的延误是被告的原因导致，根据施工合同第三部分专用条款第66.2条第（4）款：“误期赔偿费最高限额：按通用条款规定为合同价款的5%”的约定，被告还应向原告赔偿误期费156384.8元。

被告龙涌口村委会辩称，原告未按《施工合同》约定的时间内履行约定义务，已构成根本违约，被告享有法定解除权，被告解除《施工合同》合理合法。原、被告双方于2018年7月11日签订了《施工合同》。合同第一部分第三款约定：工程合同工期总日历天数120日历天；合同第三部分专用条款第33.1条约定：承包人在签订合同后十天内，向发包人及监理工程师提交一式两份施工组织设计和进度计划；合同第三部分专用条款第49.1条约定：①签订施工合同后5天内，承包人根据发包人指定的图案提供1段长约2m、雕刻刀深不少于15mm、栏板间拼装要入榫的栏杆样板给招标人确认，并由村委组织评审合格，同意签认后，方可大面积施工，否则不准施工；②承包人大面积施工前的材料及样板，经现场发包人、监理人确认质量及效果后方能大面积施工……。根据上述约定，原告应当在2018年7月21日前向被告提供施工组织设计和进度计划，并于2018年7月16日前提供栏杆样板给被告并经村委会评审确认。但原告未并按照上述时间提供指定要求的栏杆样板，也没有提供施工组织设计和进度计划。被告多次催告、并且给予了原告三次改进的机会，原告仍未能提供指定工艺的栏杆样板，施工的组织设计和讲度计划更是找各种理由拒不提供。原、被告履行合同情况具体如下：1.2018年8月28日，原、被告以及监理、设计等多方就防护栏建设项目召开了会议，会议记录明确原告尽快在十天送样板给被告确认。会议记录已充分证明截止2018年8月28日，原告未按合同约定时间向被告提供栏杆样板，被告在会议上催促原告十天内提供。同日，被告还向原告发出《通知》再次要求原告尽快送栏杆样板并提供施工组织设计和施工实施方案。2018年8月29日原告向被告的书面回复也证实，其未按约定提供符合要求的样板，并且施工设计和实施方案也未提供；2.2018年9月13日，原被告、监理、设计多方再次召开会议，明确原告应当按合同提交施工组织方案，明确施工计划；再次催促原告提供栏杆样板；3.2018年9月14日原告第一次提供栏杆样板；4.2018年9月25日，原、被告和监理、设计等多方开展了第一次栏杆样板评审会议，现场对原告提供的栏杆样板进行了评审，指出了栏杆样板存在的一系列问题，确认栏杆样板评审不通过，要求原告限期改正，不能再拖，延误进度；5.2018年9月30日，再次组织会议，催促原告尽快提交栏杆样板；6.2018年10月15日，原告第二次提供栏杆样板；7.2019年1月15日，被告组织第二次栏杆样板评审会议，被告书面告知原告样板存在的问题，要求原告进行改进，并提出就样板存在的问题，要求原告与被告进行多沟通和配合，以便确定样板。第二次栏杆样板评审仍未通过；8.原告提供第三次栏杆样板，被告于2019年2月26日组织第三次栏杆样板评审会议，评审结果为不通过，原告的代理人当场表示不再提供栏杆样板；9.2019年5月21日、2020年3月8日，被告找原告代理人协商栏杆样板一事，并催告原告重新提供栏杆样板；10.2020年3月25日，被告向原告发出《催告函》要求原告在接到函件后5日内提供符合要求的样板，并提供施工组织设计方案和进度计划；11.2020年3月27日，原告就被告的催告进行书面回复，复函中，原告明确其不再提供栏杆样板，也不制定施工组织方案和施工计划；12.2020年4月2日，被告向原告发出《解除合同通知书》书面通知原告自其收到函件之日双方签订的施工合同及工程质量保修书正式解除，原告于2020年4月3日收取。被告认为，首先施工合同明确约定原告应当在合同签订后十天内提供施工组织设计和进度计划。但原告从未提供，对于被告的多番催促，原告也以各种理由予以推诿，并且在2020年3月27日的回复函中明确不提供施工组织设计和进度计划，原告的行为构成违约。其次，施工合同约定原告应当在签订施工合同后5天内提供指定要求的栏杆样板经村委会评审确认。但原告并未在约定的时间内提供栏杆样板。在被告三番四次催告后，原告才迟迟提供了栏杆样板。但原告先后三次提供的栏杆样板均未能获得村委会评审通过。并且在第三次评审会议上，原告就当场表明不会再重新提供新的栏杆样板。之后，被告多次与原告沟通未果。被告更是在回复函上再次表明其不会再重新制作栏杆样板的态度。被告认为，原告上述的种种行为已经严重违反合同的约定，构成了根本违约，据此被告依法有权单方解除与原告的施工合同。原告于2020年4月3日收到被告解除合同的通知书，即双方的施工合同于2020年4月3日已合法解除，被告没有继续履行合同的义务。再次，原告在起诉状的陈述并不属实。原告曾在律师函和2020年3月27日的书面回复中均提到，其第三次提供的样板已经被告口头确认，那即说明原告承认被告已对其第三次提供的样板进行了评审，被告不存在怠于确认和评审栏杆样板的行为。但原告却又称其在2019年4月至2020年3月长达一年的时间内通过函告、短信等方式多次催促被告对栏杆样板进行评审确认，被告怠于履行确认及评审义务的行为构成违约。原告一共提供了三次栏杆样板，既然原告称被告已口头认可了第三次栏杆样板，那原告为何又催促被告进行确认？原告的主张明显不符合常理，并且逻辑不通。事实是被告组织了会议对原告第三次提供的栏杆样板进行了评审，但评审结果为不通过。而原告也当场说明不再提供栏杆样板。之后被告多次找原告沟通，但原告坚持不再提供，并通过书面明确回复不会重新制作栏杆样板。鉴于原告拒不履行的强硬态度，并考虑到工程项目延误了将近2年的时间（原定工期120天）被告无奈才依法解除施工合同，原告要求被告继续履行合同没有事实和法律依据。退一步讲，若被告不享法定的解除权，双方的施工合同未能合法解除，原被告双方的施工合同也无法继续履行。从原告连续三次都不能提供符合要求的栏杆样板来看，原告明显不具备全面履行合同的能力，而且就原告的强硬态度来看，被告已不信任原告，也不愿意与原告继续履行。若强硬双方继续履行合同，明显不利于建设项目的开展，对被告也明显不公平。另外，被告在依法解除合同后，被告已经另行招标且招标成功，双方的施工合同也不存在继续履行的可能。对于原告所称的误期赔偿费，被告认为该诉请毫无事实和法律依据。从双方履约的过程能反映出，明显系原告逾期提供栏杆样板，且连续三次都未能提供符合要求的栏杆样板才造成建设项目未能开展，工期的迟延明显系原告造成的，原告无权要求被告给予赔偿。综上所述，被告认为原告未按合同约定提供施工组织设计和进度计划，未按时提供指定要求的栏杆样板的行为已经构成根本违约，被告依法解除施工合同合理合法，依法有据，原告无权要求被告继续履行合同，更无权要求被告承担误期赔偿费。为此，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，并承担本案的全部诉讼费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对有争议的证据认定如下：1.原告举证的工程联系单、增加费用明细、关于XX大涌扶栏建设项目工程进度的报告、关于XX大涌扶栏建设项目工程的联系函、关于《顺德区容桂龙涌口村民委员会催告函》回复函，上述证据为原告单方制作，并未得到被告确认，本院不予采信；2.原告举证的微信聊天截图、微信聊天记录打印件、工程联系单（2018年10月22日）、关于容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目栏杆样板的函、关于XX大涌扶栏建设项目工程进度的报告、关于XX大涌扶栏建设项目工程的联系函，上述证据能相互印证，本院予以采信；3.原告举证的律师函、EMS邮单、物流信息打印件，上述证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信；4.原告举证的《关于回复函》，该证据系原告回复被告2020年3月25日作出《催告函》的复函，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。

根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，可确认如下事实：

2018年6月25日，原告中标被告发包的容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目工程。双方于2018年7月11日签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，约定：被告将容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目发包给原告，工程合同工期总日历天数120天，合同总价为3127696.55元；签订施工合同后5天内，原告根据被告指定的图案提供1段长约2m、雕刻刀深不少于15mm、栏板间拼装要入榫的栏杆样板给被告确认，并由村委组织评审合格，同意签认后，方可大面积施工，否则不准施工；原告大面积施工前的材料及样板，经现场被告、监理人确认质量及效果后方能大面积施工，否则因质量或效果未能达到监理及被告要求而造成的返工费用由原告承担，并承担工期延误的所有责任，原告采购材料和设备由原告自行负责运输和保管；合同同时约定了双方的其它权利义务。

2018年8月28日，双方经开会讨论后出具《关于XXX村一河两岸防护栏建设项目工程洽商会议》，内容如下：一、关于清除树根工程量问题，施工单位认为树根在挡土墙外面外露，项目清单价格应不含该部分，建议和要求增加计价项；造价方和设计方、监理方意见是该项属大包干范围，同时现场有特殊性，暂不认可，不予支持；将向上级审计或造价部门咨询处理意见；二、关于地梁增加问题，应属工程量增减问题，需要现场确认，签证方方可计量，要求施工单位做好预算、计价、报价、建设单位审批；三、关于挡土墙修复问题，没有具体做法，施工单位介绍现场施工只做表面清理，外表破损修复原貌，签证需现场确认；四、关于增加工程造价问题，施工单位签证若最终超过合同价的10%，则按工程结算增加不超过合同价的10%计算；五、会议明确施工单位尽快在十天内送样板并被建设单位确认，会议要求施工单位尽快进场，建设单位明确现场有施工工作面，现可以进场。

2018年8月28日，被告向原告发出《通知》，内容如下：原告中标承建的XXX村XX大涌河西岸防护栏建设项目，已由被告于2018年7月13日组织图纸会审并交付施工场地，按合同约定，要求原告应做好以下工作：1.按合同约定，到目前为止，原告仍没有送达的工艺样板（2m长栏杆）应尽快送板，以便被告评审；2.尽快整理图纸会审记录并提交，按合同约定，应编制和完成施工组织设计和施工实施方案报被告审查；3.现场有施工工作面，应组织进场施工作业；4.针对图纸会审时，原告提出的如树根清理、挡土墙破损修复、地面设置地梁等问题，要求原告按合同约定先提出工程量增加有初步清单和造价，再商议及审批的实施原则，报被告审查，以便不影响工程施工进展。

2018年8月29日，原告向被告发出《的回复》，内容如下：1.工艺样板未能按照合同送样的原因为：被告和监理一直要求按照被告单方面提供石材样板作为本工程栏杆用材；鉴于此材料的唯一性，目前原告了解只有一家能够提供，原告无法接受这种材料作为本次材料的用材；为此材料样板，原告已经提供八件白麻灰（设计要求）样板给被告，尽量跟被告原来指定的样板接近，但截至目前仍然没有确定。石材用材样板和栏杆布局样板仍没有确定，致使无法开工；就算现在开工，现场只能移除树木和拆除栏杆，但石栏杆不能安装，也只能施工到中途停工，这会致现场不能及时围蔽产生安全隐患，也会给施工单位停工待料造成窝工。原告将按被告门口原来雕刻栏杆的样板（经过村民评审）布局，图案按照设计要求，用原告送的石材（编号688）做一样板；2.相关施工组织设计和实施方案待材料样板确定后及时提供；3.树根清理、挡土墙破损修复，地面设计地梁等清单造价2018年8月28日前已经提供；4.关于设计和造价此处没有涉及，但在实际施工过程中必须产生的相关费用，比如挡土墙外面树根的清理、因树根清理挡土墙破坏的修复，希望建设单位、监理、设计和造价根据实际情况补偿；5.在施工过程中，为方便工作有序顺利的进行，烦请被告指定一专人管理现场，协调工作。

2018年9月13日，双方经开会讨论后出具《9月13日龙涌口栏杆工程会议记录》，内容如下：1.要求施工单位明确委托人，项目经理要签章和公司盖章，明确授权范围；2.施工单位应按合同约定提交组织方案，明确施工计划，以便村委组织告示与封路协助，确保施工安全；3.针对施工单位上次会议提出需要求增加工程量和索赔事项，应逐一核实，需要被告、监理现场确认签证，附以相片等证明材料，否则不予确认；4.上次会议时间到现在，施工单位十多天过去仍然没有提供栏杆工艺样板，会议再次催促要求施工方按设计图要求提供；5.关于增做地梁一事，由业主要求设计提供设计方案，施工方应按设计方案要求施工；6.关于砍拔树木工作，需施工方现场试砍拔，查看挡墙损坏情况和挡墙修复，此工作项目原则上不作增减，属清单大包干范围，但试砍拔和修复挡墙工艺确认后应作为后续施工质量参考标注；7.会议各方同意以红旗路为界，靠近XXX市场段作为工程施工试验段，用以确定工程质量效果和实际工程变化量，试验段用以确定和指导后续工程施工；8.砍树工作不能进行大面积砍伐，待全面走访群众和现场后，有计划方案并进行告示后，由村委通知再进场方可继续砍树，避免误砍和损坏相关设施；9.由建设单位委托工程测量队，测量现状路面标高尺寸，标高尺寸用以设计和指导施工，确保行人道高性能顾及后期道路路面改造，保证栏杆顺直美观。

2018年9月25日，被告组织人员对样板评审后作出《2018年9月25日龙涌栏杆项目会议记录》并送达给原告，内容如下：1.经村委会商讨研究，明确栏杆是河涌防护工程，工程质量和使用安全是关键目标，增加地连梁务必与原地面连梁有可靠连接，栏杆立柱必须有足够的锚固长度，能有足够的抗倾覆能力，会议明确由设计单位出具具体的设计施工图；2.施工单位考虑到造价费用问题，提出建议新建地梁与原地梁连接锚固植筋间距1500-2000以减少费用，会议上商讨，考虑到使用安全角度，会议决定先由设计安全核算，提出设计图，再由业主单位委托造价部门计价核算，最后再作决定；3.会议后到栏杆样板现场指出栏杆存在以下问题：a.栏杆安装工艺差，拼缝不严密，入榫不到位，不平直；b.雕刻版面不明晰，莲花头，佛珠等细部不伶俐，远看模糊不清；c.用材密度不足，不似约定的白麻石，色泽不均。针对上述问题评审组一致认为不通过，要求施工单位限时整改，提出解决方案，不能再拖，延误进度。

2018年10月22日，原告向被告发出《工程联系单》，内容如下：1.2018年9月30日在建设单位会议室确定地梁施工方案，烦请尽快确定相关造价，以便施工；2.2018年9月16日施工单位于龙涌口村民委员会安装了两幅样板，2018年9月30日，建设单位提出石材样品没有达到村民委员会要求需重新做，施工单位尽管不同意这个要求，出于尽快使此工程尽快进展下去的考虑，同意重新制作样板。新的样板已经于2018年10月16日安装在龙涌口村民委员会，烦请早日确定；3.建设单位提出以XX市场后面也就是XX路北段作为本次施工试验段，待此段施工完成，建设单位确认相关效果后再做其他三段，此修改等于是两个工程在施工，且一个工程必须在另外一个工程完工后才能再施工，导致成本增加，工期延长。

2019年1月10日，原告向被告发出《关于容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目栏杆样板的函》，内容如下：原、被告双方就容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目于2018年7月签订施工合同，经过多方协调，被告于2018年9月确定由原告提供的编号为688芝麻白作为栏杆材料，原告于2018年9月15日和10月14日共两次提供共计三套半栏杆样板，但截至本日被告仍然没有确定栏杆样板。为了本项目能够尽快开工，请被告尽快确定样板。如认为原告提供的样板有问题，请以书面形式在招标文件、清单和合同要求范围内提出要求，原告将积极跟进。

2019年1月15日，被告向原告发出《容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目回复关于金方建筑提供样板事宜》，内容如下：被告在区和镇街两级政府指导下，开展招标龙涌口村XX大涌一河两岸防护栏建设工程项目，原告作为中标单位有幸参与到本工程项目。按照招标要求，2018年8月29日在被告与原告双方协商下，初步使用688号（原告自编号）近似材料作为样材打造样板，原告前后延期于2018年9月14日和10月15日进行送样。由于本工程主要以古建筑石栏杆项目为主，被告本着负责任的态度，联系群众代表前后多次前往外地考察对比。通过现场评审，提出意见有：1.目前试造样板感观黑点较多，有黄点锈色，没能全面突出招标时白麻石感观：2.通过两次试样雕刻工艺有所改进，但仍有不足，包括安装尺寸等问题。被告曾多次通过电话征询原告能否有进一步的改进空间，要求和希望原告人员，包括石工艺师傅协助，针对上述问题，需要原告派人与被告多沟通和配合，以便确定样板。希望原告严格按照合同和招标文件工作程序进行施工。

2019年4月22日，原告向被告发出《关于XX大涌扶栏建设项目工程进度的报告》，内容如下：XX大涌扶栏建设项目工程，按照被告要求（以XX桥使用的类似石材作为本工程栏板使用石材），原告于2019年3月11日第三次重新制作栏杆样板并安装在被告所在村委会院里。截止目前，被告对此石材样板仍没有明确确认，本工程无法开工。请被告早日确定样板，以使XX大涌扶栏建设项目工程早日开工。

2019年5月15日，原告向被告发出《关于XX大涌扶栏建设项目工程的联系函》，内容如下：XX大涌扶栏建设项目工程，按照被告要求（以XX桥使用的类似石材作为本工程栏板使用石材），原告于2019年3月11日第三次重新制作栏杆样板并安装在被告所在村委会院里。2019年4月22日原告以书面报告形式给被告提出确定样板，准备开工，但现在时间已过二十天，被告没有任何回复。如被告XX大涌扶栏建设项目工程取消或者其他情况，请以书面形式通知原告，以方便原告安排相关事宜。

2019年6月19日，原告向被告发出《关于XX大涌扶栏建设项目工程的联系函》，内容如下：XX大涌扶栏建设项目工程，按照被告要求（以XX桥使用的类似石材作为本工程栏板使用石材），原告于2019年3月11日第三次（前两次做样品分别是2018年9月和2018年10月）重新制作栏杆样板并安装在被告所在村委会院里。由于被告一直没有确定样板等事宜，2019年4月22日原告以书面形式给被告提出确定样板，准备开工，被告没有回复。2019年5月15日再次书面形式询问本项目具体是否实施，一个多月过去了，被告仍然没回复。鉴于以上情况，原告再次函询被告，XX大涌扶栏建设项目工程是否继续？如本项目继续，烦请明确具体开工时间！如本项目终止，原告将与被告进入清算程序。

2020年3月25日，被告向原告发出《催告函》，内容如下：原告于2018年6月25日中标了“容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目”，并于2018年7月10日与被告签订了该工程施工合同及工程质量保修书。根据合同约定，原告应当在签订施工合同5天内给被告提供符合指定要求的栏杆工艺样板进行多方评审及确认，应当在签订施工合同后十天内向被告提供施工组织设计方案和进度计划。经被告多番催告，原告至今仍未履行约定义务，导致上述工程毫无进展。为此被告特催告如下：原告在收到本催告函之日起5日内必须提供符合指定要求的栏杆工艺样板给被告，并且书面向被告提供有效的施工组织设计方案和进度计划，按约定做好施工安排。若原告在收到本函后5日内仍未履行上述义务的，被告将依法追究原告的违约责任。

2020年3月27日，原告向被告发出《关于回复函》内容如下：其一，原告已经制作了三次栏杆样板，第三次样板得到建设单位口头确认，因此原告不会再在五天之内重新制作栏杆样板。其二，现在工地因建设单位原因停工，原告无法制定施工组织方案和施工计划。原告与建设单位于2018年7月10日就“容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目”签订工程合同，原告中标后，有人打电话给原告，叫原告把此工程让给他来做，原告未同意。此后，建设单位就以原告提供的石材不符合标准或者不符合被告的要求（实际原告提供的石材样板是符合图纸和清单要求）为借口迟迟不确认石材样品。因不确认石材样板，原告无法做栏杆样品，不能做栏杆样品，就无法编制施工组织设计和进度季度计划！更加无理的是建设单位要求原告要根据被告原做好的样品作为原告制作样品的依据，此样品是汉白玉，图纸和清单要求是灰麻石。顺便说明一点，此样品为打电话给原告要求做本工程的人所做的。后期在原告多次有理有据的要求下，建设单位口头（不肯用书面形式确认）确定了石材样板，以此石材样板作为基本，原告前后三次提供栏杆样板，前两次建设单位均以此样板不能达到被告原来做的样板（汉白玉）的工艺和效果，要求重新制作，第三次送的样板建设单位口头认可，但不肯出具书面确认书。三次样板目前在建设单位门口放置。在建设单位口头同意以最后一次送的样板作为本次施工样板之后，原告于2018年9月5日开始砍伐市场后面树木，总计砍伐了三天共64棵。另外原告其他人员进场开始围蔽，石材下订单。2018年9月8日突然通知我们停止砍伐树木，停止施工。一直停工到现在。在后期停工阶段，原告多次通过微信、短信或者发函催被告开工，建设单位总是以设计还没有变更好，变更后造价没有出来等等被告编出的理由为托词，迟迟不开工。2020年3月2日和15日，建设单位电话通知原告过去开会，告诉原告此工程只做市场那段，其他三段不做。如果这样，整个工程需要完成的工作量不到原来工程量的三分之一，属于合同重大变更，本工程无法实施，是建设单位单方面拖延导致的。但建设单位为了推卸责任，要求原告承认本工程无法施工是原告不做，导致无法施工，从而达成建设单位、施工单位和监理单位（目前就此工程监理单位和建设单位双方还没有签订合同）三家协商一致解除此施工合同。因这不符合事实，原告没有同意。此工程导致现在结果，是建设单位单方面造成，于原告无关。原告将通过相关途径追诉建设单位赔偿原告相关经济损失，直到追究建设单位法律责任。

2020年4月2日，被告向原告发出《解除合同通知书》，内容如下：2018年7月10日，原告与被告签订了工程名称为“容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目”的《施工合同》及《工程质量保修书》。合同签订后，原告未按约定的时间向被告提供符合要求的栏杆工艺样板以及提供施工组织设计方案、进度计划，导致本工程毫无进展。为避免工程继续拖延，被告发出《顺德区容桂龙涌口村民委员会催告函》催促原告在五天内履行约定的义务。原告却于2020年3月发函回复被告不提供栏杆工艺样板，也不提供施工组织方案和施工计划。鉴于原告拒不履行约定的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的有关规定，被告特通知原告，自原告收到本《解除合同通知书》之日，被告与原告于2018年7月10日签订的工程名称为“容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目”的《施工合同》及《工程质量保修书》正式解除，本工程将重新招标处置。

诉讼中，被告确认上述工程已重新招标并已发包给案外人。

以上事实，还有本院的开庭笔录在案佐证。

本院认为，本案争议焦点在于，（一）本案哪一方当事人存在违约行为？（二）原告与被告签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》应否解除？（三）违约责任应如何承担？围绕上述争议焦点分析如下：

（一）本案哪一方当事人存在违约行为。双方签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》专用条款中第49.1条约定：签订施工合同后5天内，原告根据被告指定的图案提供1段长约2m、雕刻刀深不少于15mm、栏板间拼装要入榫的栏杆样板给被告确认，并由村委组织评审合格，同意签认后，方可大面积施工，否则不准施工。根据双方之间的会议记录、函件往来可以看出，在签订合同后双方都有对石材用料、栏杆样板进行沟通协调，并确定以原告提供编号为688芝麻白石材作为石材用料。原告于2018年9月15日、10月14日共两次向被告提供栏杆样板，被告组织人员现场评审后认为栏杆样板并未达到要求，并分别于2018年9月25日、2019年1月10日向原告发出评审不通过的书面回复。原告于2019年3月11日再次向被告提供栏杆样板，且2019年4月22日、2019年5月15日、2019年6月19日发函催促被告组织人员评审，但被告未能举证证明其已对第三次栏杆样板进行了评审并将评审结果书面通知原告，被告应承担举证不能的不利后果，故本院认为被告在本案中存在拖延评审导致工程无法全面施工的违约行为。

（二）原告与被告签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》应否解除。原告起诉主张解除双方于2018年7月11日签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，被告在庭审中认为其已于2020年4月2日向原告发出《解除合同通知书》，双方签订的上述合同应已解除。

本院认为，被告虽向原告发出了《解除合同通知书》，但当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案中，被告并未提供充分证据证明发出解除合同通知符合合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，该《解除合同通知书》不发生解除合同的法律效力。本案因被告已将案涉工程重新招标发包给案外人，导致《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；……”，原告主张解除合同，于法有据，本院予以支持。因原告未举证证明其于起诉前向被告发出解除合同的通知，本院确认《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》于原告的《变更诉讼请求申请书》送达被告之日即2021年4月23日解除

（三）违约责任应如何承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，因被告存在违约行为导致合同解除，被告应向原告承担相应的违约责任。由于原告未能提供充分证据证明其因合同解除导致实际损失的具体数额，故综合考虑本案当事人损失的实际情况、案涉合同履行情况、当事人过错程度等因素，本院酌定被告应赔偿的损失为合同价款的5%即156384.83元，超出部分，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司与被告佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会于2018年7月11日签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，从2021年4月23日起解除；

二、被告佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司赔偿损失156384.83元；

三、驳回原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31821.58元，减半收取计15910.79元（原告已预交），由被告佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　何霈锋

二〇二一年六月十七日

书记员　　罗善怡

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0606民初3890号

原告：佛山市顺德区金方建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处新滘社区居民委员会顺翔路20号二层之七，统一社会信用代码914406067229277723。

法定代表人：梁子邦。

委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所律师。

被告：佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会，住所地广东省佛山市顺德区容桂街龙涌口村委会沙滩路1号，统一社会信用代码54440606C0397019XG。

法定代表人：曾庆禧。

委托诉讼代理人：钟雪颜，广东常道律师事务所律师。

原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司（以下简称金方公司）与被告佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会（以下简称龙涌口村委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用简易程序，分别于2021年4月8日、5月20日公开开庭进行了审理，原告金方公司的委托诉讼代理人孔凡勇、岑嘉培、被告龙涌口村委会的委托诉讼代理人钟雪颜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金方公司向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行原、被告于2018年7月10日签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》（工程名称：容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目）；2.被告向原告支付误期赔偿费156384.8元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月25日，原告中标容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目。2018年7月10日，原、被告签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，合同第三部分专用条款第36.1条约定：合同工程的工期为120日历天；第49.1条第一项约定：签订施工合同后5天内，原告根据被告指定的图案提供1段长约2m、雕刻刀深不少于15mm、栏板间拼装要入榫的栏杆样板给被告确认，并由村委组织评审合格，同意签认后，方可大面积施工，否则不准施工；合同同时约定了双方的其它权利义务。合同签订后，原告便按照约定投入履行。2018年7月至2018年8月期间，原告前后四次向被告提供了共计八件白麻灰样板，经原、被告多次协商，最终于2019年8月29日确定使用原告自编号为688号的材料作为石材样板。2018年7月至2019年1月期间，原告前后两次向被告提供了共计三套半栏杆样板，经原告催促，被告于2019年1月15日发出回复函，认为原告前两次提供的栏杆样板存在不足，评审不通过。原告收取函件后，经过改进，于2019年3月11日第三次向被告提供栏杆样板，然而，被告在收到栏杆样板后却怠于履行合同第49.1条约定的确认及评审义务，且经原告在2019年4月至2020年3月长达一年的时间内通过函告、短信等方式多次催促，被告均不予理会，致使合同搁置至今无法施工。2020年4月2日，被告又以原告不履行合同约定的义务为由单方向原告发出《解除合同通知书》，并于2020年11月20日将涉案工程重新发布招标公告。原告认为，被告的行为已构成违约，涉案工程之所以延误至今未能开展，是由于被告不履行合同义务导致栏杆样板无法确定导致，但涉案施工合同仍具备继续履行的基础和条件，且原告不存在违约行为，被告违约单方解除的行为不发生解除的法律效力，涉案合同仍合法有效，原、被告双方均应予继续履行，由此造成原告的损失被告亦应予承担。综上，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特诉至法院，请求法院依法判决。

诉讼中，原告申请变更上述诉讼请求为：1.判决解除原、被告于2018年7月10签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》（工程名称：容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目）；2.判决被告立即向原告支付原告因履行施工合同产生的费用及工程款合共210000元；3.判决被告向原告支付误期赔偿费156384.8元；4.判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告建设工程合同纠纷一案，鉴于案涉位于容桂XXX村XX大涌的一河两岸防护栏建设项目已由被告于2020年11月20日重新对外招标，并由被告与第三方重新建立了建设工程合同关系，且被告在本案中明确表示不再履行案涉《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，故此，请求法院依法解除上述施工合同。而案涉施工合同在履约过程中之所以停工，是由于被告未履行合同第49.l条约定的对原告提供的栏杆样板进行评审及签认的义务，且在原告根据被告此前的要求第三次重新制作栏杆样板后，经原告于2019年4月22日、2019年5月15日、2019年6月19日三次催告，被告仍不予理会，才致使原告无法开启施工，并造成案涉工程延误，被告的行为已构成违约，另外，被告在原告明确表示阻止的情况下仍擅自将工程另行发包，才最终导致案涉合同无法继续履行，故此，被告是合同解除的过错主体，因解除合同而引起原告的损失或损害的款项，应由被告承担。为参与案涉工程的招投标，原告支付了投标费用5000元、咨询单位的费用10000元、资料制作员的费用10000元。施工合同签订后，为顺利开展工程，原告聘请了施工员、测量员、项目经理、工人等相关人员参与作业，为此支付了费用100000元，并进行了现场租房、施工围蔽等临时安置措施，为此支付了前期费用20000元。而在合同履行过程中，根据合同第49.1条的要求，原告前后三次向被告提供了栏杆样板，制作样板的费用共计35000元；又根据被告于2018年8月28日向原告发出的《通知》第3点：“现场有施工作业面，应组织进场施工作业”的要求，原告于2018年9月7日通过短信的形式告知被告现场已经开始挖树作业，被告亦因此派出工作人员前往协助，经统计，原告共砍树64棵，产生工程款30000元。上述合计210000元是原告因履行施工合同而产生的费用及工程款，也是原告由于被告违约受到的实际损失，故应由被告支付给原告。另外，鉴于案涉工程的延误是被告的原因导致，根据施工合同第三部分专用条款第66.2条第（4）款：“误期赔偿费最高限额：按通用条款规定为合同价款的5%”的约定，被告还应向原告赔偿误期费156384.8元。

被告龙涌口村委会辩称，原告未按《施工合同》约定的时间内履行约定义务，已构成根本违约，被告享有法定解除权，被告解除《施工合同》合理合法。原、被告双方于2018年7月11日签订了《施工合同》。合同第一部分第三款约定：工程合同工期总日历天数120日历天；合同第三部分专用条款第33.1条约定：承包人在签订合同后十天内，向发包人及监理工程师提交一式两份施工组织设计和进度计划；合同第三部分专用条款第49.1条约定：①签订施工合同后5天内，承包人根据发包人指定的图案提供1段长约2m、雕刻刀深不少于15mm、栏板间拼装要入榫的栏杆样板给招标人确认，并由村委组织评审合格，同意签认后，方可大面积施工，否则不准施工；②承包人大面积施工前的材料及样板，经现场发包人、监理人确认质量及效果后方能大面积施工……。根据上述约定，原告应当在2018年7月21日前向被告提供施工组织设计和进度计划，并于2018年7月16日前提供栏杆样板给被告并经村委会评审确认。但原告未并按照上述时间提供指定要求的栏杆样板，也没有提供施工组织设计和进度计划。被告多次催告、并且给予了原告三次改进的机会，原告仍未能提供指定工艺的栏杆样板，施工的组织设计和讲度计划更是找各种理由拒不提供。原、被告履行合同情况具体如下：1.2018年8月28日，原、被告以及监理、设计等多方就防护栏建设项目召开了会议，会议记录明确原告尽快在十天送样板给被告确认。会议记录已充分证明截止2018年8月28日，原告未按合同约定时间向被告提供栏杆样板，被告在会议上催促原告十天内提供。同日，被告还向原告发出《通知》再次要求原告尽快送栏杆样板并提供施工组织设计和施工实施方案。2018年8月29日原告向被告的书面回复也证实，其未按约定提供符合要求的样板，并且施工设计和实施方案也未提供；2.2018年9月13日，原被告、监理、设计多方再次召开会议，明确原告应当按合同提交施工组织方案，明确施工计划；再次催促原告提供栏杆样板；3.2018年9月14日原告第一次提供栏杆样板；4.2018年9月25日，原、被告和监理、设计等多方开展了第一次栏杆样板评审会议，现场对原告提供的栏杆样板进行了评审，指出了栏杆样板存在的一系列问题，确认栏杆样板评审不通过，要求原告限期改正，不能再拖，延误进度；5.2018年9月30日，再次组织会议，催促原告尽快提交栏杆样板；6.2018年10月15日，原告第二次提供栏杆样板；7.2019年1月15日，被告组织第二次栏杆样板评审会议，被告书面告知原告样板存在的问题，要求原告进行改进，并提出就样板存在的问题，要求原告与被告进行多沟通和配合，以便确定样板。第二次栏杆样板评审仍未通过；8.原告提供第三次栏杆样板，被告于2019年2月26日组织第三次栏杆样板评审会议，评审结果为不通过，原告的代理人当场表示不再提供栏杆样板；9.2019年5月21日、2020年3月8日，被告找原告代理人协商栏杆样板一事，并催告原告重新提供栏杆样板；10.2020年3月25日，被告向原告发出《催告函》要求原告在接到函件后5日内提供符合要求的样板，并提供施工组织设计方案和进度计划；11.2020年3月27日，原告就被告的催告进行书面回复，复函中，原告明确其不再提供栏杆样板，也不制定施工组织方案和施工计划；12.2020年4月2日，被告向原告发出《解除合同通知书》书面通知原告自其收到函件之日双方签订的施工合同及工程质量保修书正式解除，原告于2020年4月3日收取。被告认为，首先施工合同明确约定原告应当在合同签订后十天内提供施工组织设计和进度计划。但原告从未提供，对于被告的多番催促，原告也以各种理由予以推诿，并且在2020年3月27日的回复函中明确不提供施工组织设计和进度计划，原告的行为构成违约。其次，施工合同约定原告应当在签订施工合同后5天内提供指定要求的栏杆样板经村委会评审确认。但原告并未在约定的时间内提供栏杆样板。在被告三番四次催告后，原告才迟迟提供了栏杆样板。但原告先后三次提供的栏杆样板均未能获得村委会评审通过。并且在第三次评审会议上，原告就当场表明不会再重新提供新的栏杆样板。之后，被告多次与原告沟通未果。被告更是在回复函上再次表明其不会再重新制作栏杆样板的态度。被告认为，原告上述的种种行为已经严重违反合同的约定，构成了根本违约，据此被告依法有权单方解除与原告的施工合同。原告于2020年4月3日收到被告解除合同的通知书，即双方的施工合同于2020年4月3日已合法解除，被告没有继续履行合同的义务。再次，原告在起诉状的陈述并不属实。原告曾在律师函和2020年3月27日的书面回复中均提到，其第三次提供的样板已经被告口头确认，那即说明原告承认被告已对其第三次提供的样板进行了评审，被告不存在怠于确认和评审栏杆样板的行为。但原告却又称其在2019年4月至2020年3月长达一年的时间内通过函告、短信等方式多次催促被告对栏杆样板进行评审确认，被告怠于履行确认及评审义务的行为构成违约。原告一共提供了三次栏杆样板，既然原告称被告已口头认可了第三次栏杆样板，那原告为何又催促被告进行确认？原告的主张明显不符合常理，并且逻辑不通。事实是被告组织了会议对原告第三次提供的栏杆样板进行了评审，但评审结果为不通过。而原告也当场说明不再提供栏杆样板。之后被告多次找原告沟通，但原告坚持不再提供，并通过书面明确回复不会重新制作栏杆样板。鉴于原告拒不履行的强硬态度，并考虑到工程项目延误了将近2年的时间（原定工期120天）被告无奈才依法解除施工合同，原告要求被告继续履行合同没有事实和法律依据。退一步讲，若被告不享法定的解除权，双方的施工合同未能合法解除，原被告双方的施工合同也无法继续履行。从原告连续三次都不能提供符合要求的栏杆样板来看，原告明显不具备全面履行合同的能力，而且就原告的强硬态度来看，被告已不信任原告，也不愿意与原告继续履行。若强硬双方继续履行合同，明显不利于建设项目的开展，对被告也明显不公平。另外，被告在依法解除合同后，被告已经另行招标且招标成功，双方的施工合同也不存在继续履行的可能。对于原告所称的误期赔偿费，被告认为该诉请毫无事实和法律依据。从双方履约的过程能反映出，明显系原告逾期提供栏杆样板，且连续三次都未能提供符合要求的栏杆样板才造成建设项目未能开展，工期的迟延明显系原告造成的，原告无权要求被告给予赔偿。综上所述，被告认为原告未按合同约定提供施工组织设计和进度计划，未按时提供指定要求的栏杆样板的行为已经构成根本违约，被告依法解除施工合同合理合法，依法有据，原告无权要求被告继续履行合同，更无权要求被告承担误期赔偿费。为此，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，并承担本案的全部诉讼费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对有争议的证据认定如下：1.原告举证的工程联系单、增加费用明细、关于XX大涌扶栏建设项目工程进度的报告、关于XX大涌扶栏建设项目工程的联系函、关于《顺德区容桂龙涌口村民委员会催告函》回复函，上述证据为原告单方制作，并未得到被告确认，本院不予采信；2.原告举证的微信聊天截图、微信聊天记录打印件、工程联系单（2018年10月22日）、关于容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目栏杆样板的函、关于XX大涌扶栏建设项目工程进度的报告、关于XX大涌扶栏建设项目工程的联系函，上述证据能相互印证，本院予以采信；3.原告举证的律师函、EMS邮单、物流信息打印件，上述证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信；4.原告举证的《关于回复函》，该证据系原告回复被告2020年3月25日作出《催告函》的复函，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。

根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，可确认如下事实：

2018年6月25日，原告中标被告发包的容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目工程。双方于2018年7月11日签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，约定：被告将容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目发包给原告，工程合同工期总日历天数120天，合同总价为3127696.55元；签订施工合同后5天内，原告根据被告指定的图案提供1段长约2m、雕刻刀深不少于15mm、栏板间拼装要入榫的栏杆样板给被告确认，并由村委组织评审合格，同意签认后，方可大面积施工，否则不准施工；原告大面积施工前的材料及样板，经现场被告、监理人确认质量及效果后方能大面积施工，否则因质量或效果未能达到监理及被告要求而造成的返工费用由原告承担，并承担工期延误的所有责任，原告采购材料和设备由原告自行负责运输和保管；合同同时约定了双方的其它权利义务。

2018年8月28日，双方经开会讨论后出具《关于XXX村一河两岸防护栏建设项目工程洽商会议》，内容如下：一、关于清除树根工程量问题，施工单位认为树根在挡土墙外面外露，项目清单价格应不含该部分，建议和要求增加计价项；造价方和设计方、监理方意见是该项属大包干范围，同时现场有特殊性，暂不认可，不予支持；将向上级审计或造价部门咨询处理意见；二、关于地梁增加问题，应属工程量增减问题，需要现场确认，签证方方可计量，要求施工单位做好预算、计价、报价、建设单位审批；三、关于挡土墙修复问题，没有具体做法，施工单位介绍现场施工只做表面清理，外表破损修复原貌，签证需现场确认；四、关于增加工程造价问题，施工单位签证若最终超过合同价的10%，则按工程结算增加不超过合同价的10%计算；五、会议明确施工单位尽快在十天内送样板并被建设单位确认，会议要求施工单位尽快进场，建设单位明确现场有施工工作面，现可以进场。

2018年8月28日，被告向原告发出《通知》，内容如下：原告中标承建的XXX村XX大涌河西岸防护栏建设项目，已由被告于2018年7月13日组织图纸会审并交付施工场地，按合同约定，要求原告应做好以下工作：1.按合同约定，到目前为止，原告仍没有送达的工艺样板（2m长栏杆）应尽快送板，以便被告评审；2.尽快整理图纸会审记录并提交，按合同约定，应编制和完成施工组织设计和施工实施方案报被告审查；3.现场有施工工作面，应组织进场施工作业；4.针对图纸会审时，原告提出的如树根清理、挡土墙破损修复、地面设置地梁等问题，要求原告按合同约定先提出工程量增加有初步清单和造价，再商议及审批的实施原则，报被告审查，以便不影响工程施工进展。

2018年8月29日，原告向被告发出《的回复》，内容如下：1.工艺样板未能按照合同送样的原因为：被告和监理一直要求按照被告单方面提供石材样板作为本工程栏杆用材；鉴于此材料的唯一性，目前原告了解只有一家能够提供，原告无法接受这种材料作为本次材料的用材；为此材料样板，原告已经提供八件白麻灰（设计要求）样板给被告，尽量跟被告原来指定的样板接近，但截至目前仍然没有确定。石材用材样板和栏杆布局样板仍没有确定，致使无法开工；就算现在开工，现场只能移除树木和拆除栏杆，但石栏杆不能安装，也只能施工到中途停工，这会致现场不能及时围蔽产生安全隐患，也会给施工单位停工待料造成窝工。原告将按被告门口原来雕刻栏杆的样板（经过村民评审）布局，图案按照设计要求，用原告送的石材（编号688）做一样板；2.相关施工组织设计和实施方案待材料样板确定后及时提供；3.树根清理、挡土墙破损修复，地面设计地梁等清单造价2018年8月28日前已经提供；4.关于设计和造价此处没有涉及，但在实际施工过程中必须产生的相关费用，比如挡土墙外面树根的清理、因树根清理挡土墙破坏的修复，希望建设单位、监理、设计和造价根据实际情况补偿；5.在施工过程中，为方便工作有序顺利的进行，烦请被告指定一专人管理现场，协调工作。

2018年9月13日，双方经开会讨论后出具《9月13日龙涌口栏杆工程会议记录》，内容如下：1.要求施工单位明确委托人，项目经理要签章和公司盖章，明确授权范围；2.施工单位应按合同约定提交组织方案，明确施工计划，以便村委组织告示与封路协助，确保施工安全；3.针对施工单位上次会议提出需要求增加工程量和索赔事项，应逐一核实，需要被告、监理现场确认签证，附以相片等证明材料，否则不予确认；4.上次会议时间到现在，施工单位十多天过去仍然没有提供栏杆工艺样板，会议再次催促要求施工方按设计图要求提供；5.关于增做地梁一事，由业主要求设计提供设计方案，施工方应按设计方案要求施工；6.关于砍拔树木工作，需施工方现场试砍拔，查看挡墙损坏情况和挡墙修复，此工作项目原则上不作增减，属清单大包干范围，但试砍拔和修复挡墙工艺确认后应作为后续施工质量参考标注；7.会议各方同意以红旗路为界，靠近XXX市场段作为工程施工试验段，用以确定工程质量效果和实际工程变化量，试验段用以确定和指导后续工程施工；8.砍树工作不能进行大面积砍伐，待全面走访群众和现场后，有计划方案并进行告示后，由村委通知再进场方可继续砍树，避免误砍和损坏相关设施；9.由建设单位委托工程测量队，测量现状路面标高尺寸，标高尺寸用以设计和指导施工，确保行人道高性能顾及后期道路路面改造，保证栏杆顺直美观。

2018年9月25日，被告组织人员对样板评审后作出《2018年9月25日龙涌栏杆项目会议记录》并送达给原告，内容如下：1.经村委会商讨研究，明确栏杆是河涌防护工程，工程质量和使用安全是关键目标，增加地连梁务必与原地面连梁有可靠连接，栏杆立柱必须有足够的锚固长度，能有足够的抗倾覆能力，会议明确由设计单位出具具体的设计施工图；2.施工单位考虑到造价费用问题，提出建议新建地梁与原地梁连接锚固植筋间距1500-2000以减少费用，会议上商讨，考虑到使用安全角度，会议决定先由设计安全核算，提出设计图，再由业主单位委托造价部门计价核算，最后再作决定；3.会议后到栏杆样板现场指出栏杆存在以下问题：a.栏杆安装工艺差，拼缝不严密，入榫不到位，不平直；b.雕刻版面不明晰，莲花头，佛珠等细部不伶俐，远看模糊不清；c.用材密度不足，不似约定的白麻石，色泽不均。针对上述问题评审组一致认为不通过，要求施工单位限时整改，提出解决方案，不能再拖，延误进度。

2018年10月22日，原告向被告发出《工程联系单》，内容如下：1.2018年9月30日在建设单位会议室确定地梁施工方案，烦请尽快确定相关造价，以便施工；2.2018年9月16日施工单位于龙涌口村民委员会安装了两幅样板，2018年9月30日，建设单位提出石材样品没有达到村民委员会要求需重新做，施工单位尽管不同意这个要求，出于尽快使此工程尽快进展下去的考虑，同意重新制作样板。新的样板已经于2018年10月16日安装在龙涌口村民委员会，烦请早日确定；3.建设单位提出以XX市场后面也就是XX路北段作为本次施工试验段，待此段施工完成，建设单位确认相关效果后再做其他三段，此修改等于是两个工程在施工，且一个工程必须在另外一个工程完工后才能再施工，导致成本增加，工期延长。

2019年1月10日，原告向被告发出《关于容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目栏杆样板的函》，内容如下：原、被告双方就容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目于2018年7月签订施工合同，经过多方协调，被告于2018年9月确定由原告提供的编号为688芝麻白作为栏杆材料，原告于2018年9月15日和10月14日共两次提供共计三套半栏杆样板，但截至本日被告仍然没有确定栏杆样板。为了本项目能够尽快开工，请被告尽快确定样板。如认为原告提供的样板有问题，请以书面形式在招标文件、清单和合同要求范围内提出要求，原告将积极跟进。

2019年1月15日，被告向原告发出《容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目回复关于金方建筑提供样板事宜》，内容如下：被告在区和镇街两级政府指导下，开展招标龙涌口村XX大涌一河两岸防护栏建设工程项目，原告作为中标单位有幸参与到本工程项目。按照招标要求，2018年8月29日在被告与原告双方协商下，初步使用688号（原告自编号）近似材料作为样材打造样板，原告前后延期于2018年9月14日和10月15日进行送样。由于本工程主要以古建筑石栏杆项目为主，被告本着负责任的态度，联系群众代表前后多次前往外地考察对比。通过现场评审，提出意见有：1.目前试造样板感观黑点较多，有黄点锈色，没能全面突出招标时白麻石感观：2.通过两次试样雕刻工艺有所改进，但仍有不足，包括安装尺寸等问题。被告曾多次通过电话征询原告能否有进一步的改进空间，要求和希望原告人员，包括石工艺师傅协助，针对上述问题，需要原告派人与被告多沟通和配合，以便确定样板。希望原告严格按照合同和招标文件工作程序进行施工。

2019年4月22日，原告向被告发出《关于XX大涌扶栏建设项目工程进度的报告》，内容如下：XX大涌扶栏建设项目工程，按照被告要求（以XX桥使用的类似石材作为本工程栏板使用石材），原告于2019年3月11日第三次重新制作栏杆样板并安装在被告所在村委会院里。截止目前，被告对此石材样板仍没有明确确认，本工程无法开工。请被告早日确定样板，以使XX大涌扶栏建设项目工程早日开工。

2019年5月15日，原告向被告发出《关于XX大涌扶栏建设项目工程的联系函》，内容如下：XX大涌扶栏建设项目工程，按照被告要求（以XX桥使用的类似石材作为本工程栏板使用石材），原告于2019年3月11日第三次重新制作栏杆样板并安装在被告所在村委会院里。2019年4月22日原告以书面报告形式给被告提出确定样板，准备开工，但现在时间已过二十天，被告没有任何回复。如被告XX大涌扶栏建设项目工程取消或者其他情况，请以书面形式通知原告，以方便原告安排相关事宜。

2019年6月19日，原告向被告发出《关于XX大涌扶栏建设项目工程的联系函》，内容如下：XX大涌扶栏建设项目工程，按照被告要求（以XX桥使用的类似石材作为本工程栏板使用石材），原告于2019年3月11日第三次（前两次做样品分别是2018年9月和2018年10月）重新制作栏杆样板并安装在被告所在村委会院里。由于被告一直没有确定样板等事宜，2019年4月22日原告以书面形式给被告提出确定样板，准备开工，被告没有回复。2019年5月15日再次书面形式询问本项目具体是否实施，一个多月过去了，被告仍然没回复。鉴于以上情况，原告再次函询被告，XX大涌扶栏建设项目工程是否继续？如本项目继续，烦请明确具体开工时间！如本项目终止，原告将与被告进入清算程序。

2020年3月25日，被告向原告发出《催告函》，内容如下：原告于2018年6月25日中标了“容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目”，并于2018年7月10日与被告签订了该工程施工合同及工程质量保修书。根据合同约定，原告应当在签订施工合同5天内给被告提供符合指定要求的栏杆工艺样板进行多方评审及确认，应当在签订施工合同后十天内向被告提供施工组织设计方案和进度计划。经被告多番催告，原告至今仍未履行约定义务，导致上述工程毫无进展。为此被告特催告如下：原告在收到本催告函之日起5日内必须提供符合指定要求的栏杆工艺样板给被告，并且书面向被告提供有效的施工组织设计方案和进度计划，按约定做好施工安排。若原告在收到本函后5日内仍未履行上述义务的，被告将依法追究原告的违约责任。

2020年3月27日，原告向被告发出《关于回复函》内容如下：其一，原告已经制作了三次栏杆样板，第三次样板得到建设单位口头确认，因此原告不会再在五天之内重新制作栏杆样板。其二，现在工地因建设单位原因停工，原告无法制定施工组织方案和施工计划。原告与建设单位于2018年7月10日就“容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目”签订工程合同，原告中标后，有人打电话给原告，叫原告把此工程让给他来做，原告未同意。此后，建设单位就以原告提供的石材不符合标准或者不符合被告的要求（实际原告提供的石材样板是符合图纸和清单要求）为借口迟迟不确认石材样品。因不确认石材样板，原告无法做栏杆样品，不能做栏杆样品，就无法编制施工组织设计和进度季度计划！更加无理的是建设单位要求原告要根据被告原做好的样品作为原告制作样品的依据，此样品是汉白玉，图纸和清单要求是灰麻石。顺便说明一点，此样品为打电话给原告要求做本工程的人所做的。后期在原告多次有理有据的要求下，建设单位口头（不肯用书面形式确认）确定了石材样板，以此石材样板作为基本，原告前后三次提供栏杆样板，前两次建设单位均以此样板不能达到被告原来做的样板（汉白玉）的工艺和效果，要求重新制作，第三次送的样板建设单位口头认可，但不肯出具书面确认书。三次样板目前在建设单位门口放置。在建设单位口头同意以最后一次送的样板作为本次施工样板之后，原告于2018年9月5日开始砍伐市场后面树木，总计砍伐了三天共64棵。另外原告其他人员进场开始围蔽，石材下订单。2018年9月8日突然通知我们停止砍伐树木，停止施工。一直停工到现在。在后期停工阶段，原告多次通过微信、短信或者发函催被告开工，建设单位总是以设计还没有变更好，变更后造价没有出来等等被告编出的理由为托词，迟迟不开工。2020年3月2日和15日，建设单位电话通知原告过去开会，告诉原告此工程只做市场那段，其他三段不做。如果这样，整个工程需要完成的工作量不到原来工程量的三分之一，属于合同重大变更，本工程无法实施，是建设单位单方面拖延导致的。但建设单位为了推卸责任，要求原告承认本工程无法施工是原告不做，导致无法施工，从而达成建设单位、施工单位和监理单位（目前就此工程监理单位和建设单位双方还没有签订合同）三家协商一致解除此施工合同。因这不符合事实，原告没有同意。此工程导致现在结果，是建设单位单方面造成，于原告无关。原告将通过相关途径追诉建设单位赔偿原告相关经济损失，直到追究建设单位法律责任。

2020年4月2日，被告向原告发出《解除合同通知书》，内容如下：2018年7月10日，原告与被告签订了工程名称为“容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目”的《施工合同》及《工程质量保修书》。合同签订后，原告未按约定的时间向被告提供符合要求的栏杆工艺样板以及提供施工组织设计方案、进度计划，导致本工程毫无进展。为避免工程继续拖延，被告发出《顺德区容桂龙涌口村民委员会催告函》催促原告在五天内履行约定的义务。原告却于2020年3月发函回复被告不提供栏杆工艺样板，也不提供施工组织方案和施工计划。鉴于原告拒不履行约定的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的有关规定，被告特通知原告，自原告收到本《解除合同通知书》之日，被告与原告于2018年7月10日签订的工程名称为“容桂XXX村XX大涌一河两岸防护栏建设项目”的《施工合同》及《工程质量保修书》正式解除，本工程将重新招标处置。

诉讼中，被告确认上述工程已重新招标并已发包给案外人。

以上事实，还有本院的开庭笔录在案佐证。

本院认为，本案争议焦点在于，（一）本案哪一方当事人存在违约行为？（二）原告与被告签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》应否解除？（三）违约责任应如何承担？围绕上述争议焦点分析如下：

（一）本案哪一方当事人存在违约行为。双方签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》专用条款中第49.1条约定：签订施工合同后5天内，原告根据被告指定的图案提供1段长约2m、雕刻刀深不少于15mm、栏板间拼装要入榫的栏杆样板给被告确认，并由村委组织评审合格，同意签认后，方可大面积施工，否则不准施工。根据双方之间的会议记录、函件往来可以看出，在签订合同后双方都有对石材用料、栏杆样板进行沟通协调，并确定以原告提供编号为688芝麻白石材作为石材用料。原告于2018年9月15日、10月14日共两次向被告提供栏杆样板，被告组织人员现场评审后认为栏杆样板并未达到要求，并分别于2018年9月25日、2019年1月10日向原告发出评审不通过的书面回复。原告于2019年3月11日再次向被告提供栏杆样板，且2019年4月22日、2019年5月15日、2019年6月19日发函催促被告组织人员评审，但被告未能举证证明其已对第三次栏杆样板进行了评审并将评审结果书面通知原告，被告应承担举证不能的不利后果，故本院认为被告在本案中存在拖延评审导致工程无法全面施工的违约行为。

（二）原告与被告签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》应否解除。原告起诉主张解除双方于2018年7月11日签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，被告在庭审中认为其已于2020年4月2日向原告发出《解除合同通知书》，双方签订的上述合同应已解除。

本院认为，被告虽向原告发出了《解除合同通知书》，但当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案中，被告并未提供充分证据证明发出解除合同通知符合合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，该《解除合同通知书》不发生解除合同的法律效力。本案因被告已将案涉工程重新招标发包给案外人，导致《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；……”，原告主张解除合同，于法有据，本院予以支持。因原告未举证证明其于起诉前向被告发出解除合同的通知，本院确认《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》于原告的《变更诉讼请求申请书》送达被告之日即2021年4月23日解除

（三）违约责任应如何承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，因被告存在违约行为导致合同解除，被告应向原告承担相应的违约责任。由于原告未能提供充分证据证明其因合同解除导致实际损失的具体数额，故综合考虑本案当事人损失的实际情况、案涉合同履行情况、当事人过错程度等因素，本院酌定被告应赔偿的损失为合同价款的5%即156384.83元，超出部分，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司与被告佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会于2018年7月11日签订的《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同2009年版》，从2021年4月23日起解除；

二、被告佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司赔偿损失156384.83元；

三、驳回原告佛山市顺德区金方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31821.58元，减半收取计15910.79元（原告已预交），由被告佛山市顺德区容桂街龙涌口村民委员会负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　何霈锋

二〇二一年六月十七日

书记员　　罗善怡