黄冈新宇钢结构安装工程有限责任公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终1789号

上诉人（原审被告）：黄冈新宇钢结构安装工程有限责任公司。住所地:湖北省黄冈市黄州区益民路（汇金大厦对面）。统一社会信用代码：9142110MA48WBEF8Q。

法定代表人:张新安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴川，黄冈市黄州区禹王法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年8月1日出生，湖北省黄冈市黄州区人，住黄州区。

委托诉讼代理人：刘军伟，湖北文赤壁律师事务所律师。

上诉人黄冈新宇钢结构安装工程有限责任公司（以下简称“新宇公司”）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案，并依法组成合议庭于2019年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人新宇公司的法定代表人张新安及其委托诉讼代理人戴川、被上诉人***及其委托诉讼代理人刘军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人新宇公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1.原判决认定事实部分错误，原审认定工地上未采取足够的安全措施是导致本次事故发生的主要原因，上诉人工地安全措施齐全，被上诉人不佩戴安全工具和未注意安全义务是导致本次安全事故的主要原因，故原审判决上诉人承担本次事故80%责任，与事实不符；2.原审法院认定被上诉人误工费200元每天与事实不符，请二审依法改判；3.原审法院认定被上诉人精神抚慰金全部由上诉人承担错误，被上诉人在本次事故中负有责任，请二审依法改判。

被上诉人***辩称，1.本次事故的直接原因是上诉人没有采取足够的安全措施，被上诉人只是现场的务工人员，已尽到必要的注意义务，上诉人应承担事故的全部责任；2.被上诉人的误工费用在一审时已经查清，被上诉人在上诉人处工作每天工资是200元左右，被上诉人的误工费按200元每天计算有事实依据,上诉人所说的小工工资远远低于200元与现实不符；3.精神抚慰金依法不应当分担责任。综上，一审认定事实清楚，请二审予以维持。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令新宇公司赔偿各项损失215401元；2、本案的一切诉讼费用由新宇公司承担。

一审法院认定事实：新宇公司承接一项钢结构顶棚工程，雇请***做工。2018年2月12日，***在施工过程中踩在石棉瓦上坠落受伤。***当即被送至黄州区人民医院治疗，住院129天，用去医疗费59728.92元，该费用已由新宇公司垫付并另行支付***3000元（不含工资）。出院诊断:胸5/11/12椎体骨折/胸4/5棘突骨折；劲2/4骨折并颈脊髓损伤；右侧1-3/7-11肋骨折/肺挫伤，医嘱注意休息、不适随诊、定期复诊、一年后骨折愈合予以内固定取出术，治疗费用大约10000元。2018年7月23日团风正昂法医司法鉴定所作出鉴定意见:1、***伤残程度评定为9、10级，伤残赔偿指数22%；2、出院后误工时间90日、护理时间30日、营养时间为30日;3、后期治疗预计费18000元。新宇公司对该鉴定意见有异议，申请对伤情及后期治疗费重新鉴定，2019年2月27日湖北楚剑法医司法鉴定所作出司法鉴定意见：***脊柱多发骨折行手术内固定治疗评定为九级伤残，其右侧多发肋骨骨折评定为十级伤残；后期治疗费评定为15000元左右或据实计算。因双方未就赔偿事宜达成一致意见，***诉至一审法院。新宇公司在***工作时发放安全帽要求佩戴，但未采取其他安全措施。

一审法院认为：***接受新宇公司的雇请，按其指示进行工作，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，新宇公司在工地上未采取足够的安全措施，是本次事故发生的主要原因；***作为从事钢结构安装的工人，理应清楚在没有防护的情况下，不能踩踏在石棉瓦上作业，但过于自信未尽到注意义务，应负本次事故的次要责任。***请求的住院伙食补助费、营养费、交通费金额过高，予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、确认***的各项损失即医疗费59728.92元、残疾赔偿金140311.6元（31889元/年×20年×0.22）、护理费15339.8元（35214元/365天×159天）、住院伙食补助费6450元（50元/天×129天）、营养费1500元（50元/天×30天）、误工费32850元（200元/天×219天）、鉴定费1900元、交通费800元，共计258880.32元。由新宇公司承担损失的80%，即207104.26元，已支付的3000元和医疗费59728.92元予以扣减，余款144375.34元在判决生效之日起二十日内付清。其他损失由***自行承担；二、新宇公司在判决生效之日起二十日内支付***精神抚慰金7000元。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，新宇公司申请证人出庭作证。其中证人罗某、陈某出庭作证称2018年2月12日中午，***在新宇公司食堂吃饭时喝了白酒，下午***做事时从屋顶摔下来。

证人侯某未出庭作证，其于2019年4月28日出具的情况说明称“我与***于2018年2月12日，一起在新宇公司承包的项目做工程，中午在公司食堂吃饭时，***喝了白酒，下午***做事时从屋顶摔下来。”本院在开庭后向侯某做了调查笔录，侯某认可2019年4月28日的情况说明由其本人书写，并陈述称***在事发当日饮酒。

本院组织当事人对该调查笔录进行了质证。本院认为，从事发至今一年半有余，证人侯某、罗某、陈某对***喝白酒的细节陈述有所出入，但此情况更符合一般人们记忆的规律，符合日常生活常理，证人之间的证言相互印证***在事发当天中午在新宇公司食堂饮酒的事实，本院对他们的证言予以采信。

二审查明，2018年2月12日中午，***在新宇公司食堂吃饭时喝了白酒，下午***在屋顶做事时摔下来。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，***接受新宇公司的雇请，在从事雇佣活动中遭受人身损害，新宇公司应当承担相应的赔偿责任，但***自己在事发当天的中午饮酒，下午施工过程中摔下来，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可以减轻新宇公司的赔偿责任；***作为从事钢结构安装的工人，其自身未尽到安全注意义务，并根据二审出现的新证据，原判认定新宇公司对***的损失承担80%的责任，属责任比例划分不当，故新宇公司上诉称原判责任划分比例不当的上诉理由成立，本院予以采纳；根据本案的事实、证据等，本院确定由新宇公司对***的经济损失承担65%的责任，剩余经济损失由***自行承担。

关于精神抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第一项规定了“精神损害的赔偿数额根据侵权的过错程度来确定”，故原判根据查明的事实、证据等对***的精神抚慰金的计算，并无不当；同时对误工费的计算亦无不当。

综上，上诉人新宇公司的上诉理由部分成立，对成立的部分予以支持。上诉人新宇公司除了对原判认定的***的误工费和精神抚慰金的计算提出异议之外，对原判认定的***的其他经济损失没有提出异议，***亦未提出上诉，故本院对原判认定的***的经济损失予以确认，即***的经济损失医疗费59728.92元、残疾赔偿金140311.6元、护理费15339.8元、住院伙食补助费6450元、营养费1500元、误工费32850元、鉴定费1900元、交通费800元，上述损失共计258880.32元，由新宇公司承担65%，即168272.21元，加上原判确定的由新宇公司支付***精神抚慰金7000元，再扣减新宇公司已支付的3000元和医疗费59728.92元，新宇公司还应再赔偿***112543.29元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初2966号民事判决；

二、由上诉人黄冈新宇钢结构安装工程有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向被上诉人***赔偿112543.29元；

三、驳回上诉人黄冈新宇钢结构安装工程有限责任公司的其他上诉请求；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费688元（已减半）由黄冈新宇钢结构安装工程有限责任公司负担。二审案件受理费1376元，由黄冈新宇钢结构安装工程有限责任公司负担900元，由***负担476元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈武军

审 判 员　易　俊

审 判 员　张　严

二〇一九年九月二十三日

法官助理　熊　静

书 记 员　彭　聪