淄博晶辉网络科技有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁03民终1921号

上诉人(原审被告)：淄博晶辉网络科技有限公司，住所地淄博市张店区北西六路9号。

法定代表人：赖安顺，总经理。

委托诉讼代理人：唐士霖，山东正腾律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：**，男，1983年2月18日出生，汉族，淄博傅山翼板厂职工，现住淄博市张店区。

上诉人淄博晶辉网络科技有限公司因与被上诉人**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人淄博晶辉网络科技有限公司的委托诉讼代理人唐士霖，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

淄博晶辉网络科技有限公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法判令本案发回重审或查明事实予以改判；3.本案诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。（1）上诉人不应该作为一审被告，被上诉人并非受雇于上诉人，其起诉上诉人属于诉讼主体错误。1.被上诉人起诉状中明确表明，其工作受雇于赖干明，由赖干明指挥其维修监控摄像头，根据被上诉人提供的相关证据完全可以证实被上诉人与上诉人之间没有任何联系。2.被上诉人受伤后，其所需向医疗机构支付的相关费用，也是赖干明用个人银行卡进行支付，被上诉人在庭审中也予以认可。这也可以证实被上诉人并非受雇于上诉人，被上诉人与上诉人之间不存在劳务合同关系。3.被上诉人在一审中提交的微信聊天记录备注为“晶辉赖老板”，该证据微信备注系其个人所写，系表达的被上诉人的主观意志，不应作为定案依据。4.上诉人的法定代表人为：赖安顺，并非赖干明，其对于涉案维修监控摄像头一事，上诉人并不知情，上诉人也并未授权给赖干明雇佣被上诉人工作。5.上诉人的股东确有赖干明，但赖干明的股东身份并不代表着其行使的是上诉人的公司职务行为。6.如果以赖干明行使的是公司职务行为来看的话，根据上诉人取得的新证据来看，赖干明是淄博富多商贸有限公司的法定代表人，是该公司的股东，该公司也是具备涉案劳务工程的营业范围的。那么岂不是淄博富多商贸有限公司更符合赖干明行使该公司职务的行为?（2）即使法院认定上诉人主体适格，那么也不应判令上诉人承担本案的全部责任。首先，被上诉人于2018年8月15日早上工作发生事故，在涉案事故发生时被上诉人并非处提供劳务的时间(因为根据被上诉人提供的证据，其在某翼板厂工作，系该厂职工)。其次，被上诉人在起诉状中称，自2014年起，被上诉人就受上诉人的雇佣，因此被上诉人受雇于上诉人多年，对相关劳务作业应当非常熟悉，更知晓其中的危险性，但在本案中其擅自操作，在未采取相关安全措施，私自攀登到高处导致从高处坠落，所以其对事故的发生具有相当大的过错。根据我国《侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，被上诉人在非规定的提供劳务时间，又在理应采取相关防范措施避免发生事故，却未采取防范措施的情况下，导致事故发生，其对事故的发生应当具有相当大的过错，被上诉人应承担本案事故较大责任，因此，一审法院认定上诉人承担涉案事故发生的全部责任显然错误。二、一审法院适用法律错误。在法院认定上诉人主体适格的情况下，被上诉人所主张的误工费不应得到支持。其一，对于误工费，被上诉人没有提供误工证明与工资扣发证明。被上诉人仅提供工作证，5、6、7三个月份的工资证明及相关工资银行流水，这不能够证实被上诉人受本次事故所影响，导致误工而产生误工费；其二，被上诉人主张按照职工工资标准进行计算误工费也错误。被上诉人与赖干明之间属于雇佣关系，应当按照雇佣劳务标准进行计算，请法庭酌情采纳按每天60元计算。综上，一审判决存在错误，请求支持上诉人的上诉请求。

**辩称，上诉人的上诉请求、事实和理由不符合事实，没有任何法律依据，应予以驳回，维持原判。一、关于上诉人的主体问题。一审认定双方之间存在劳务雇佣关系完全正确。1.上诉状事实和理由的第三行明确写着“原告受被告雇佣由赖干明指挥……”，上诉状表述为“起诉状中明确表明，其工作受雇于赖干明，由赖干明指挥其维修监控摄像头”，上诉人篡改白纸黑字，并以此作为否定双方之间存在劳务雇佣关系的第一理由，足以说明上诉人在主体问题上故意无理取闹。2.上诉人是家族企业，赖干明是“晶辉赖老板”，其父赖安顺是挂名的法定代表人，赖干明的妻子管财务。赖干明作为“晶辉赖老板”已近四年一直与被上诉人洽谈、交涉、完成、清结监控器材安装业务，被上诉人信赖“晶辉赖老板”赖干明。上诉状称上诉人不知情，也并未授权给赖干明雇佣被上诉人工作，试问被上诉人2018年8月15日到博兴维修监控摄像头作业是否是赖干明8月14日晚上18点零7分20秒电话通知去的？是不是晶辉公司的宝骏310两厢车拉着被上诉人去的博兴？难道“晶辉赖老板”赖干明两次到医院支付医疗费、看望病人和被上诉人的表哥交涉住院、报销等问题还需要出示晶辉公司的授权委托书么？退一步讲，即使“晶辉赖老板”赖干明没有代理权，根据《合同法》第四十九条关于表见代理的规定和与家族企业通常业务联系的方式，被上诉人有充分理由相信赖干明完全有代理权。赖干明的父亲赖安顺只是挂名，其全权经营晶辉公司是铁的事实。上诉人在主体问题上罗列的全部理由都是罔顾事实。被上诉人身体上已经遭受痛苦，不希望上诉人再雪上加霜。二、一审法院认定上诉人承担全部责任是正确的。关于责任承担问题，上诉人一审没有拿出证据，上诉状提出“非规定的提供劳务时间”也是没有依据的。三、一审法院认定误工费15240元完全正确。上诉人提出工资扣发证明问题，按照实际情况，被上诉人出院后四个半月不能上班，因为12月份没有及时到医院开具休息证明，少了一个半月的误工费。被上诉人有固定的工作单位，误工费按照雇佣劳务标准计算没有法律依据。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、鉴定费、二次手术治疗费共计45117元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1、原告遭受身体损害的事实及治疗经过。2018年8月15日上午9时左右，原告受被告雇佣由赖干明指挥在博兴县兴福镇一处生产彩钢板的地方进行维修监控摄像头作业时，从高处坠落，造成右足跟粉碎性骨折和右距骨撕脱性骨折。事发后，在博兴县兴福手足外科医院检查并于当日在淄博市第七人民医院住院，进行了骨折切开复位内固定手术治疗，住院37天。被告支付了住院期间的医疗费24293.69元和部分门诊费用340元。医生出具的诊断证明建议休息3个月。出院后，原告在起凤田氏整骨医院和淄博市第七人民医院进行了术后维护治疗。经原告申请，张店区法院委托，2019年1月21日，山东齐都司法鉴定所出具鉴定意见书：“被鉴定人（即原告）系右侧粉碎性跟骨骨折，临床给予骨折切开复位内固定术治疗，现内固定物存留，参照《山东省医疗机构收费项目及收费标准》及本地区三级医院收费水平，二次住院取除内固定物约需费用9000元”。2、原告主张被告应赔偿的损失明细及计算依据：（1）医疗费1191元。（2）误工费20333.59元。按照2018年年度职工工资标准46386元/年，自2018年8月15日至2019年1月21日计算；（3）护理费10320元。按护工标准80元/天，计算129天。（4）伙食补助费1080元。（5）交通费720元。按每天20元计算。（6）后续手术治疗费9000元。依据鉴定意见书。（7）司法鉴定费2080元。以上共计44724.59元。对上述赔偿损失计算金额，被告认为：1、误工费有异议，不应按2018年职工工资标准计算，原告未提供误工、扣发工资证明，原告属于在雇佣期间受伤，应按雇佣标准计算；误工时间应按90天。2、护理费应计算住院期间36天。3、对其他损失没有异议。另：原告提供了事故发生前3个月的工资表及银行卡明细，证明原告的月工资为3600元。3、被告的基本情况。被告淄博晶辉网络科技有限公司系自然人投资的有限责任公司，法定代表人为赖安顺，股东有赖安顺、赖干明，赖干明占股70%。公司的经营范围包括监控器材、安装等等。

一审法院认为，1、被告的主体问题即原告受雇于谁的问题。从原告提供的微信聊天记录、淄博晶辉网络科技有限公司的企业信息、经营范围分析，原告系受雇于淄博晶辉网络科技有限公司，双方之间存在劳务雇佣关系。原告聊天记录显示，原告直接听命于“晶辉赖老板”，“晶辉赖老板”系指赖干明，其系淄博晶辉网络科技有限公司的股东，赖干明的雇佣行为应系履行公司的职务行为，且原告受雇的工作符合该公司的经营业务范围。故本院依据上述事实，得出上述结论。2、原告的责任承担问题。从原被告提供的现有证据看，没有证据表明受雇人在从事劳务过程中存在重大过错，故原告对自己所受的损失不应承担责任。3、关于赔偿损失部分的认定。1、对双方没有异议的医疗费1191元、伙食补助费1080元、交通费720元、后续手术治疗费9000元、司法鉴定费2080元，予以认定。2、误工费20333.59元。原告提供的证据足以认定原告有固定工作单位、有固定收入，月平均收入3600元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”根据此法律规定，原告住院37天，医院建议休息3个月计90天，误工时间应为127天。误工费应认定为15240元（3600元/月÷30天×127天）。3、护理费10320元。原告住院37天，此为护理期限，故护理费应认定为2960元（80元×37天）。以上费用共计32271元。被告垫付的医疗费未包含在上述费用中。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条的规定，判决：一、被告淄博晶辉网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告**医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、后续手术治疗费、鉴定费等赔偿金共计32271元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费928元减半收取计464元，由原告**负担161元，被告淄博晶辉网络科技有限公司负担303元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交淄博富多商贸有限公司营业执照一份、企业信息。证明该企业法定代表人为赖干明，股东为赖干明。一审判决认定赖干明行使上诉人相关权利，雇佣被上诉人属于错误。被上诉人质证称，淄博富多商贸有限公司我从来没有在这里干活，也不知道有这家公司，每次干活都是赖干明让我去上诉人处干活。上诉人是属于有承接监控资质的用工单位，上诉人在本市接的监控安装维修中标业务都是以淄博晶辉网络科技有限公司名义接的。

被上诉人提交上诉人中标的两个工程。证明上诉人是有资质的，我每次干活是给晶辉干的，不是给富多干的。上诉人质证称，该证据与本案无关。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的淄博富多商贸有限公司营业执照、企业信息，被上诉人对其真实性未有异议，且该证据系淄博富多商贸有限公司的工商登记信息，对其真实性予以确认，但该证据与本案待证事实无关联性，对该证据在本案中的证明效力依法不予采信。被上诉人提交的上诉人中标的两个工程资料，被上诉人主张与本案无关，且该组证据仅能体现上诉人中标案外项目的情况，与本案待证事实无关联性，对该组证据依法不予采信。

二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是上诉人应否承担被上诉人案涉各项损失32271元，包括赔偿主体、责任划分和误工费赔偿数额是否得当的问题。

关于赔偿主体问题。上诉人主张赖干明并非行使上诉人公司职务行为，赖干明亦是淄博富多商贸有限公司法人和股东，上诉人与被上诉人之间无任何关系，上诉人不应作为赔偿主体。但是根据被上诉人一审提交的其与赖干明协商提供劳务事宜的微信聊天记录截图，上诉人公司工商注册登记和股东情况信息、经营范围以及被上诉人所从事的案涉劳务内容和工作性质能够相互结合，证实赖干明作为上诉人公司股东以上诉人名义雇佣被上诉人从事案涉维修监控摄像头作业，赖干明的雇佣行为系履行上诉人公司职务行为，应由上诉人对被上诉人提供案涉劳务过程中所致损失承担赔偿责任。而且被上诉人主张其一直为上诉人提供劳务,从来不知道淄博富多商贸有限公司这个单位。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于责任划分问题。上诉人主张被上诉人擅自操作，未采取相关安全措施等自身对损害发生负有较大过错，上诉人不应承担全部赔偿责任。但是上诉人并未提交充分有效证据证实被上诉人在提供案涉劳务过程中存在重大过错，应由其己方承担部分赔偿责任，故，对上诉人的该项上诉主张不予支持。

关于误工费的赔偿数额是否得当问题。被上诉人一审中提交淄博傅山翼板制造有限公司向被上诉人发放2018年5、6、7月份工资的工资表、被上诉人银行历史交易明细能够证实被上诉人案涉损害发生之前有固定工作单位和收入，月均工资收入3600元。原审据此认定案涉误工费赔偿标准和数额并无不当，本院予以维持。上诉人主张应按每日60元标准计算误工费数额不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人淄博晶辉网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费607元，由上诉人淄博晶辉网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王光龙

审判员　　刘　宁

审判员　　徐连宏

二〇一九年七月二十二日

书记员　　彭倩倩