***、中山市汇智人力资源服务有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终1464号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年6月7日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：卢燕飞，广东广中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市汇智人力资源服务有限公司，住所地广东省中山市东区东裕路8号第三层之二，统一社会信用代码91442000MA52HMM86C。

法定代表人：覃华莲，该公司负责人。

委托诉讼代理人：卢德言，广东帅毅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳天华，广东帅毅律师事务所律师。

原审被告：中山市景鸿电业管理服务有限公司（原中山市景鸿物业服务有限公司），住所地广东省中山市石岐区湖滨中路东一大街4号，统一社会信用代码914420006698094854。

法定代表人：鲍小伍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢德言，广东帅毅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳天华，广东帅毅律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中山市汇智人力资源服务有限公司（以下简称汇智公司）、原审被告中山市景鸿电业管理服务有限公司（以下简称景鸿公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初21028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判汇智公司向***支付解除协议的代通知金2700元、报酬差额25346元。事实和理由：一、汇智公司依照约定及法律规定均应向***支付代通知金2700元。根据***与汇智公司签订的《退休返聘协议》第十条约定“任何一方提前30日书面通知另一方，即可单方面解除本协议，互不承担违约责任。解约方未提前通知的，需要支付按乙方单日劳动报酬折算支付相应的现金替代提前通知期（按每月30日计算）。”***每月的基本报酬为2700元，根据上述约定，在该协议期限内，双方有权单方面解除协议，但必须提前30天通知另一方，未提前通知可以以代通知金补偿。另据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”及第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”双方签订的协议未约定合同期满后双方继续履行合同的情形，***一直工作至2020年6月24日，并且***的上司在6月18日明确与***沟通让***继续在景鸿公司上班。***认为即便依据上述法律规定汇智公司与***解除劳务关系应给予必要的准备时间，关于准备时间在《退休返聘协议》有明确约定，按照***与汇智公司的交易习惯和合同约定内容提前三十天通知解除合同。现汇智公司未依法依约提前三十天通知***，应按约定向***支付代通知金2700元。二、一审认定***收取报酬包含加班费用且与其签订协议时预期收入相符错误。首先，汇智公司未足额支付报酬的情况，***在汇智公司解除劳务关系后才发现，同时并未超过法定诉讼时效，并不能据以认定汇智公司有足额支付报酬给***。***向汇智公司支付的劳务报酬是按照以下项目计付：工资；法定节假日加班费；延长工时加班费；高温补贴；特殊、交通、工龄等补助的项目。虽然***与汇智公司签订的《退休返聘协议》约定乙方每月的劳务报酬为人民币1720元，但该内容是汇智公司为规避雇佣风险而填入数额较小的劳务报酬费。实际上，***向汇智公司支付的劳务报酬是按照以下项目计付：工资；法定节假日加班费；延长工时加班费；高温补贴；特殊、交通、工龄等补助的项目。其中工资是按2700元每月计算，法定节假日加班费和延长工时加班费参照劳动法规定的工作时长计算，其他项目参照法律规定计算。汇智公司应付上述劳动报酬的具体项目均反映在一审***提交的证据中，名称为《工资短信》《中国工商银行股份有限公司工资明细清单》，工资短信内的劳务报酬组成和工资明细清单每个月均能一一对应，***提交的工资短信能清晰的显示汇智公司应向***支付的劳务报酬项目。其次，***在本案主张的是汇智公司未足额支付的加班费，***确认汇智公司已支付部分的加班费，具体参照《工资短信》。本案不可否认的事实是，汇智公司应付***每月工资为2700元，***与汇智公司双方均确认应付***加班费，同时***确认收到部分加班费。但汇智公司存在未足额支付加班费的情形。三、汇智公司未足额支付加班费的内容如下：***从事门卫工作，岗位有三人轮岗，工作时长为24小时一岗，上一天休两天，①2019年6月至11月期间累计工作时间为10天，每月工作共240小时；②2019年12月、2020年2月、2020年3月、2020年6月均为11天，每月工作共264小时；③2020年1月工作7天，法定节假日3天，每月工作共168小时；④2020年4月工作9天，每月工作共216小时；⑤2020年5月工作13天，每月工作共312天。法定工作时长是每月176小时。此外，汇智公司亦未依照法定标准计发补贴。经***核算，汇智公司2019年6月至2020年6月应发工资的总额为63850.9元，扣除已发金额，未发的加班费及补贴差额合计报酬差额共25346元。综上所述，汇智公司应向***支付解除协议代通知金2700元，并向***支付报酬差额25346元。一审判决明显错误，损害了***的合法权益。请二审法院查明案件事实，依法改判支持***的上诉请求。

被上诉人汇智公司、景鸿公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***于2020年7月29日向一审法院起诉请求：汇智公司、景鸿公司支付解除协议代通知金2700元。一审诉讼中，***申请增加诉讼请求：判令汇智公司、景鸿公司支付劳动报酬差额25346元。

一审法院认定事实如下：***原系景鸿公司员工，任职门卫。2019年6月8日，***（乙方）与汇智公司（甲方）签订《退休返聘协议》一份，主要约定鉴于乙方已达退休年龄不具备劳动法律关系主体资格，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》规定，双方协商自愿签订本协议；协议期限一年，自2019年6月8日至2020年6月7日，期限届满或约定终止条件出现，协议自行终止，双方协商一致可续订本协议；乙方同意在景鸿公司任门卫，并按汇智公司要求和岗位职责履行工作义务；乙方每月的劳务报酬为人民币1720元；任何一方提前30日书面通知另一方，即可单方面解除本协议，互不承担违约责任，解约方未提前通知的，需要支付按乙方单日劳务报酬折算支付相应的现金替代提前通知期（按每月30天计算）；本协议期满的本协议终止。协议签订后，***仍在景鸿公司原岗位工作。2020年6月24日，汇智公司通知***不用再上班，发出退休返聘终止通知书。***认为其权益受损，遂诉讼来院。

***每月15日左右通过银行转账收取上月报酬，2019年6月至2020年6月报酬均高于1720元，会收到短信通知每月报酬数额及明细，收入明细中包括加班费、补助等费用，短信抬头为“景鸿物业”。一审庭审中，***陈述其退休前一直在景鸿公司处做门卫工作，约定2700元/月，工作时长以公司安排为准，具体时长是一天24小时，同时值班的只有一人，2012年-2015年是上一天班，休一天班，工作时长为24小时，2015年后调整为上一天班，休两天班，也是门卫工作，工作时长24小时，待遇为2700元/月，加班按补休两天或以加班费的形式发放，加班费按延长的工作时间×1.5倍×工时；现收入水平与2019年前比无明显变化。汇智公司陈述***退休返聘协议约定了每月劳务费为1720元，不确认其一天工作24小时，因为24小时内晚上是需要睡觉的，门卫有值班室，里面有床可以睡觉，只是说24小时后才离开，根据排班表，每上一天休两天，并且***所提交证据显示其收入远超过1720元，因此即使法院认定***有加班，也已获得加班费，同时双方是劳务关系，也不应当适用劳动法调整，***所主张的法定工作时长176个小时没有法律依据。景鸿公司陈述***退休之前是其员工，但景鸿公司现与本案没有任何关联。

一审诉讼中，各方当事人均表示同意本案在简易程序审理期限到期后继续适用简易程序审理。

一审法院认为,***与汇智公司签订返聘协议时已达到法定退休年龄，不具备劳动关系主体资格，其与汇智公司之间的关系属于劳务关系，与景鸿公司不成立劳务或劳动关系，***劳务关系相关待遇应由汇智公司承担。

关于***主张的代通知金。因其与汇智公司协议约明期满后协议终止，故汇智公司于协议到期时通知其不再续订返聘协议，不属于提前通知解除协议的情形，***无权主张代通知金。

关于***主张的加班费。因***与汇智公司签订协议时，双方建立的是劳务关系，并约定劳务报酬1720元，***现主张依劳动法相关规定核算加班费无法律依据。且在实际履行中，***仍在景鸿公司原岗位且工作状态持续不变，***每月收取报酬不止1720元，每月均有收到载明报酬数额及明细的短信供核，而在长达一年周期***一直未提出异议，且***也表示其收取报酬与2019年之前未见明显变化，应解释为***收取报酬包含加班费用且与其签订协议时预期收入相符。综上，***主张汇智公司应另行核算加班费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费501.15元，减半收取250.58元（***已预交），由***负担。

二审期间，***向本院提供如下证据：1.汇智公司应付但未付的报酬差额计算表，拟证明***统计加班报酬欠付的具体情况。2.工资短信明细，拟证明汇智公司支付***的劳务报酬是按照以下项目计付：工资2700元；法定节假日加班费；延长工时加班费；高温补贴；特殊、交通、工龄等补助的项目组成，***不加班每月报酬为2700元。加班按我国劳动法相关规定计付加班费，其他报酬项目严格按照法规政策规定执行。3.ＥＭＳ邮件号码：118××××4725投递信息，拟证明汇智公司向***发出终止退休返聘协议的时间是2020年6月25日，双方退休返聘协议履行至该日，双方劳务关系是协商一致续订的。汇智公司、景鸿公司对上述证据质证意见如下：对证据1的真实性、关联性及合法性不确认，该证据是***单方制作的，不是法律规定属于二审期间取得的证据，对该证据不予确认。证据2不是汇智公司向***发送的，与汇智公司无关。该证据也不是二审期间产生的新证据，对该证据不予确认。证据3不属于新证据，该证据仅证明了汇智公司于2020年6月24日向***邮寄过关于终止退休协议返聘的通知，但不能证明双方续签退休返聘协议，退休返聘协议已在2020年6月7日依法终止。因***一直不愿离开岗位，汇智公司才在2020年6月24日以邮寄形式发出退休返聘通知。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系劳务合同纠纷。二审争议的主要焦点为：***诉求的代通知金及加班费是否合理。***与汇智公司签订返聘协议时已达到法定退休年龄，其与汇智公司之间属于劳务合同关系，且因返聘协议明确约定期满后协议终止，协议到期后已不存在提前解除问题。故***主张代通知金缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。由于***与汇智公司之间属劳务关系，***不能依我国劳动法相关规定核算加班费。并且，***的工作岗位在门卫室，其工作性质具有一定特殊性，***工作时间不能完全量化，但其不可能24小时工作。即使***存在加班，考虑到返聘协议明确约定***的劳务报酬1720元，但实际履行中***每月收取报酬不止1720元，***已收取的工作报酬包含加班费较为合理。现***在实际收取报酬基础上要求另行核算加班费缺乏事实和法律依据，一审法院不予以支持并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费501元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　葛贻环

审判员　　张群立

审判员　　吴碧英

二〇二一年四月三十日

书记员　　何思雯