某某、云南海创科技有限公司劳动争议纠纷民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终837号

上诉人(原审原、被告)：***，男，汉族，1986年6月4日生，住云南省曲靖市陆良县中枢镇四河村委会鲁昌村***号，身份证号码：5303221986********。

委托诉讼代理人：倪会丽，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审原、被告)：云南海创科技有限公司。住所：云南省昆明市白云路王旗营**号金领地大厦**楼****室。

法定代表人：王立咏，系该公司经理。

委托诉讼代理人：谢瑞，云南事兴律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：黄俊源，云南事兴律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***、云南海创科技有限公司（以下简称“海创公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一审法院计算加班时间及加班工资错误。上诉人自2014年9月22日到被上诉人处工作，工作期间被上诉人不定时安排上诉人加班。2014年9月22日至2014年12月31日上诉人工作加班合计43.5小时，补休22.5小时，休息日加班合计33小时；2015年1月1日至2015年12月31日上诉人工作日加班合计194.5小时，补休151小时，休息日加班173.5小时；2016年1月1日至2016年4月30日上诉人工作日加班12小时，补休16小时，休息日加班47小时。综上计算，上诉人2014年9月22日至2014年12月31日工作日加班工资为人民币814.65元，休息日加班工资为人民币1706.9元；2015年1月1日至2015年12月31日工作日加班公司为人民币1222.54元，休息日加班工资为人民币8974.14元；2016年1月1日至2016年4月30日休息日加班工资为人民币2224.14元，合计加班工资为人民币14942.37元，并非一审法院计算的12646.6元。二、一审法院认定上诉人系主动离职错误。一审法院在庭审过程中已查明，上诉人在被上诉人处工作期间工作是错月发放。上诉人在被上诉人处工作至2016年4月30日，2016年4月份工资需在2016年5月份发放，上诉人离职后到被上诉人处领取4月份工资，但被告知需写一份离职申请，且落款时间必须是2016年4月5日。上诉人为了领取工资不得已写下离职申请，并非一审法院所认定的上诉人主动向被上诉人提出离职。

针对***的上诉请求及事实理由，海创公司辩称，不认可***的上诉请求，***主张加班的时间在学车，学车时间报备打卡，***是主动离职，不应支付经济补偿金。

海创公司上诉请求：撤销一审判决，改判海创公司无需向***支付二倍工资差额及加班工资。事实及理由：一、被上诉人伪造《劳动合同》上的签名，蒙骗公司经办人，为本案诉讼做了铺垫，蓄意以“合法手段”骗取公司赔偿的主观恶性明显。被上诉人于2014年9月22日办理入职，次月转正，转正后即签订劳动合同。劳动合同签订后，被上诉人继续工作，直到其申请劳动仲裁并作出字迹鉴定之时，上诉人才得知劳动合同上的签名系伪造。上诉人基于劳动合同的签订并生效，欲为被上诉人购买社会保险，但被上诉人以未取得失业证为由推脱，拒不配合公司办理，致使上诉人购买保险不能。被上诉人欺上瞒下，骗取公司赔偿的主观恶性明显。一审诉讼过程中，上诉人提供了（2014）盘法民一初字第656号民事判决书，该判决书证实被上诉人如法炮制了与上诉人之间的劳动合同纠纷案。二、被上诉人在明知公司加班制度规定的情况下，在规定时间内怠于工作，利用上班时间擅自学车，后期则通过“加班”来完成己任，无视公司管理规定，不应认定为加班。上诉人规章制度第6.11条第三条明确规定“对技术服务部门的加班员工，公司将给予全年不超过12天的补休假期，加班可申请补休，不计发加班工资，由加班员工提出休假申请，部门领导进行核实，报总经理后方可实行”。被上诉人在入职时参加了公司的培训，熟知公司的加班制度，在加班后可以申请补休，但被上诉人却怠于申请。被上诉人从事的是售后服务工作，工作性质本身具有灵活性，所以考勤仅是流于管理的形式，否则被上诉人也没有足够的时间去学车。鉴于被上诉人工作性质的灵活性，不应当认定被上诉人存在加班的事实，故而不应当支持其主张的加班工资。三、被上诉人出具的收入证明系古筝，不能与其工资表记载的收入情况印证，收入证明虽然盖有上诉人的印章，但其印鉴的真实性无法确认，应对真实性进行鉴定，不能以此作为确定双倍工作差额的依据。被上诉人的工资构成为“基本工资+绩效提成”，根据上诉人提供的工资表可知，被上诉人的最高工资仅为3500元，而不是4500元。

针对海创公司的上诉请求及事实理由，***辩称，海创公司未与***签订书面劳动合同，该合同中签字经鉴定并非许可林本人所签；***提交的考勤表是海创公司制作的，可以证实加班的事实；海创公司主张***利用上班时间学车没有证据证实。

***向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告2014年9月22日至2016年4月30日存在事实劳动关系；2、依法判决被告向原告支付加班工资14942.37元；3、依法判决被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额49500元（2014年10月23日至2015年9月22日）；4、依法判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金人民币9000元。

海创公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不需按盘劳人仲字（2016）236号《仲裁裁决书》的内容向被告支付各项费用；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告（被告）***于2014年9月22日在被告（原告）海创公司工作，工作岗位为客服售后工程师，月平均工资为4500元，***在海创公司工作期间，海创公司未与***签订书面劳动合同，也未为***缴纳社会保险。***工作至2016年4月30日离职。***向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决：1、确认***与海创公司于2014年9月22日至2016年4月30日存在事实劳动关系；2、裁决海创公司支付加班工资14942.37元；3、裁决海创公司向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币49500元（2014年10月23日至2015年9月22日）；4、裁决海创公司向***支付解除劳动关系经济补偿金人民币9000元。昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院于2016年8月8日作出盘劳人仲字（2016）236号仲裁裁决书裁决：1、***与海创公司2014年9月22日至2016年4月30日存在劳动关系；2、海创公司支付***2014年9月至2014年12月期间（加班费978.75元，休息日加班费241.18元）、2015年1月至2015年12月期间（工作日加班费5806.50元，休息日加班费637.04元）、2016年1月至2016年4月期间（工作日加班费240元，休息日加班费961.37元），2014年10月23日至2015年9月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额37531.94元，司法鉴定费2000元，以上合计人民币48396.78元；3、***的其他仲裁请求，予以驳回。原、被告均不服该仲裁，诉至一审法院主张诉讼权利。

一审法院认为，第一，关于双方是否存在劳动关系的问题。因原、被告双方对于双方是否存在劳动关系及存在劳动关系的时间没有异议，故确认原、被告于2014年9月22日至2016年4月30日存在劳动关系。第二，关于未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”海创公司主张双方签订书面劳动合同并提交了劳动合同加以证明，但是经鉴定该合同并非***本人签字，因此，对于海创公司的主张不予采纳。故***在海创公司处工作期间双方未签订书面劳动合同，根据上述法律的规定，海创公司应向***支付自2014年10月23日至2015年9月22日期间的双倍工资差额。虽然海创公司提交了工资表证明***的工资收入情况，但并无***本人的签名确认，海创公司也未提交银行流水等其他发放工资的证据佐证，故对于***关于月平均工资4500元的主张予以采纳。根据***的月平均工资计算其应得的双倍工资差额，即4500元×11月=49500元；第三，关于加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，***向一审法院提交了经公证的考勤表证明加班时间及补休时间，据此确认***于2014年9月至2016年4月期间，在工作日加班250小时，休息日加班246.5小时，补休189.5小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款、第二款规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；本案中，结合***的平均工资，海创公司应该支付给***的工作日加班费为4500元÷21.75天÷8小时×250小时×150%=9698.3元，休息日加班费为（4500元÷21.75天÷8小时）×（246.5小时-189.5小时）×200%=2948.3元，合计12646.6元；第四，关于解除合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。本案中，***主动向海创公司提出离职，并在离职声明中明确是由于自身原因无法继续工作，该情形不符合法律规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故对于***要求经济补偿金的主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第五十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、原告（被告）***与被告（原告）云南海创科技有限公司自2014年9月22日至2016年4月30日期间存在事实劳动关系；二、被告（原告）云南海创科技有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（被告）***未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币49500元；三、被告（原告）云南海创科技有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（被告）***加班工资人民币12646.6元；四、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）云南海创科技有限公司的诉讼请求。案件受理费不予收取。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。海创公司提交了以下证据：1、申请法院调查令调取的《关于学员***的相关学车记录》、宋某学员信息、宋某出具的书面证明，欲证明***在云南一乘驾驶培训股份有限公司学车及考试的情况，与***主张的加班时间存在冲突，加班不属实。2、工资表、工资条、中国银行交易流水明细，欲证明***每月公司为3500元；3、规章管理制度，欲证明公司已经就加班、补假等规定进行了培训。经质证，***对海创公司提交的证据1认为不属于新证据，2015年6、7月已经产生，证人宋某未出庭，宋某报名记录中的身份无法核实，不予认可；对证据2中银行流水明细真实性予以认可，合法性、关联性及证明内容不予认可，对工资表不予认可，***签过部分工资条，工资条存在不完整及剪贴过的情况；对证据3不予认可，海创公司没有向***送达过规章制度，从来没有见过该规章制度。对一审判决认定的事实，海创公司提出以下异议：1、***的月平均工资应为3500元；2、对***主张的加班事实与学车记录存在矛盾，学车记录显示2015年6月3日、2015年7月1日、2015年7月16日、2015年7月29日、2015年7月30日***在参加学车考试，不存在加班。***则对一审判决认定事实无异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。对上述证据的评判及海创公司提出的事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：1、***的月平均工资应如何认定；2、海创公司是否应向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、加班工资、经济补偿金及各项金额如何认定？

本院认为：关于争议焦点一，一审中，***提交了海创公司2015年8月出具的载明其月收入为4500元的《收入证明》以证实其月平均工资为4500元，二审中海创公司提交了中国银行交易流水明细（账号62×××08，2015年9月13日至2016年6月30日期间）及部分工资条以证实***月平均工资应为3500元，***对银行流水明细真实性予以认可，并陈述其签过部分工资条，结合上述证据，***月平均工资应认定为3500元。关于争议焦点二，双倍工资差额，海创公司虽主张本案涉及的《劳动合同书》系***伪造，但未能提交相应证据予以证实，而经司法鉴定该合同上并非***本人签字，故一审法院认定海创公司应向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的认定无误，应付金额应为38500元（3500元×11个月）。加班工资，***一审中提交了经过公证保全的考勤表，其上载明了***加班的时间情况，一审法院对该证据予以认定并无不当，海创公司提交的规章制度并无相关送达或公示的证据，并不能证实其主张***不存在加班的观点；关于加班时间的认定，结合海创公司二审中提交的学车记录，***在2015年6月3日、2015年7月1日、2015年7月16日、2015年7月29日、2015年7月30日参加学车考试的事实有证据证实，***未能提交相关请假手续并对其主张是在下班后参加考试的观点未能提交证据佐证，故对上述时间中，考勤表显示的3个小时的工作日加班时间不予确认，故认定工作日加班247小时，休息日加班246.5小时，补休189.5小时；对于***上诉主张补休189.5小时应视为针对工作日加班的补休而非休息日加班的补休，从考勤表上看，加班补休与加班时间并不存在对应关系，同时本案涉及的考勤表上加班时间系通过员工发信息报备的方式计算认定，故对一审法院的计算方式不作调整，故工作日加班费为7452.59元（3500元÷21.75天÷8小时×247小时×150%），休息日加班费为2293.1元（3500元÷21.75天÷8小时×（246.5小时-189.5小时）×200%），共计9745.69元。经济补偿金，***向海创公司出具的《离职申请书》中载明由于个人原因无法继续为公司服务，并不符合法律规定应支付经济补偿的情形，故一审法院对此处理并无不当，不再赘述。至于***提出鉴定费2000元，系因在仲裁阶段鉴定本案涉及的劳动合同中***签字真实性而产生，仲裁裁决予以支持，本案一、二审中对于***的双倍工资差额均予以支持，故对该费用在本案中一并处理。综上，本院对一审判决部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百一十八条之规定，判决如下：

一、维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初5246号民事判决第一项，即：“一、原告（被告）***与被告（原告）云南海创科技有限公司自2014年9月22日至2016年4月30日期间存在事实劳动关系；”

二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初5246号民事判决第二、三、四、五项，即：“二、被告（原告）云南海创科技有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（被告）***未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币49500元；三、被告（原告）云南海创科技有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（被告）***加班工资人民币12646.6元；四、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）云南海创科技有限公司的诉讼请求”；

三、由云南海创科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付***未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币38500元，鉴定费2000元；

四、由云南海创科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付***加班工资人民币9745.69元；

五、驳回***的其他诉讼请求；

六、驳回云南海创科技有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费人民币10元，由云南海创科技有限公司承担5元，由***承担5元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长　　钱晓燕

审判员　　彭　韬

审判员　　汪　佳

二〇一八年四月二十八日

书记员　　陈佩云