佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司与佛山市南海联运投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0605民初15150号

原告：佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码************。

法定代表人：周某1。

委托诉讼代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑春婷，广东都汇律师事务所律师助理。

被告：佛山市南海联运投资有限公司，住所地：广东省佛山市南海区***********************，统一社会信用代码***********。

法定代表人：何某1。

委托诉讼代理人：王鹏，国信信扬律师事务所律师。

原告佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司与被告佛山市南海联运投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序于2019年8月28日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郑勇，被告的委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解，庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求:1.被告返还原告履约保证金531731.78元及利息（自2017年8月23日起至返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告赔偿原告因合同解除造成的各项直接损失761618元（勾机作业费84000元、购泥款64800元、购钢筋混凝土定金30000元、电箱款9900元、电器材料款54918元、人员工资518000元）；3.被告赔偿原告600000元可得利益损失（具体金额以评估为准）；4.被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：2017年7月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包位于×路桥涵及配套工程施工。合同签订后，原告依约向被告支付履约担保金531731.78元，同时根据合同约定开始着手合同的履行。2018年7月23日，被告以涉案工程涉及重大变故为由，单方面发函给原告，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。原告为此与被告交涉因合同解除造成的损失赔偿问题，但双方无法达成一致意见。被告虽然通知解除了合同，但却连返还履约担保金及相应的利息却都没有做到。被告在合同生效后，违反约定单方面解除合同，构成违约。根据《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案，原告在签订合同后，为涉案工地开工做了大量的前期准备工作，包括工地电力设施的安装、人员的聘请、工地土地的平整、签订工程施工所需材料的采购合同等。由于被告单方面解除合同，直接造成原告各项经济损失共761618元。同时，由于被告单方解除合同，导致原告无法获得合同履行后的利益。原告依法有权要求被告予以赔偿可得利益的损失。现原告暂按60万元可得利益进行主张，具体以法院委托评估后的结论为准。

被告辩称，一、涉讼合同成立后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致合同客观上无法继续履行，因此，本案中被告并未违约，无需承担违约责任。二、《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第2.4.2条第（10）项规定，被告有权取消本工程内的任何单项工程并不任何赔偿，被告有权终止本工程正在施工的工程项目并不作任何补偿，结算时按实结算。据此，即使涉讼合同不存在不可抗力或情势变更的情形，被告也享有单方解除或终止合同的权利。三、根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第7.3.2条约定，承包人应签订合同后5天内向监理工程师提交开工申请书，并附上表明已做好开工准备的有关资料。由于承包人并未按照该约定提交开工申请书，被告或监理人未曾向其发出开工指令，故涉讼工程并未实际开工。四、涉讼合同出现情势变更事由后，被告秉持善良愿望，及时通过电话、律师函等形式通知承包人相关情况，其目的即在于防止承包人因单方行为导致损失，承包人在收函后仍故意或放任损失产生与扩大，相关责任应自行承担。综上，被告在涉讼合同出现重大客观变化后，及时履行告知义务，行为符合法律规定及合同约定，依法不应承担赔偿责任。对于原告已支付的履约保证金，被告同意退回；对于其他诉讼请求，被告不予同意。

原告在诉讼中举证如下：

1.评标公示及中标通知书复印件各1份；

2.建设工程施工合同原件1份；

3.担保金收据原件1份、银行业务回单复印件1份。

证据1-3，用以证明原告于2017年5月27日中标涉讼工程，并于2017年7月26日与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包位于×桥涵及配套工程。合同签订后，原告依约向被告支付履约保证金531731.78元。

4.律师函复印件1份，用以证明2018年12月25日，被告以涉讼工程及重大变故为由，单方面发函给原告，确认双方签订的《建设工程施工合同》已解除。

5.聘用合同原件6份、工资收据原件84份，用以证明原告在履行涉讼合同期间，因涉讼工程聘用员工，于2017年6月至2018年7月共支出工资518000元。

6.送货单原件13份、徐京良身份证复印件1份，用以证明原告为履行合同，雇请徐京良在涉讼工程开展勾机作业，共支出费用84000元。

7.送货单原件144份、收据原件1份，叶昭华身份证复印件1份，用以证明原告为履行合同，为涉讼工程前期施工准备而向叶昭华购买泥土共支出64800元。

8.电箱送货单原件1份及收据原件1份，用以证明原告为涉讼工程用电而购买电箱支出9900元。

9.电器材料款收据原件1份、送货清单原件2份，用以证明原告为涉讼工程购买电器材料支出54918元。

10.钢筋混凝土管采购合同原件1份、收据原件1份，用以证明原告为涉讼工程采购钢筋混凝土管，与佛山市南海明志水泥构件加工厂签订合同并支付定金30000元。

11.非居民客户新装、增/减容用电业务申请表原件1份，用以证明2017年9月7日，原告向供电部门申请办理涉讼工程的用电手续。

12.涉讼工地照片打印件4张，用于证明原告已进场施工，现场有水泥管、集装箱房、电箱等物品，以及平整土地、填埋图方等施工情况。

13.律师函复印件2份，用以证明2018年1月31日，被告通过律师函要求原告停止施工，同年7月23日发函通知涉讼工程取消。

14.佛山市社会保险参保缴费证明复印件3份，用以证明原告为潘×、梁昶源、陈×三位员工购买社会保险，另外三位员工郭×、蔡端芬、封×因其个人原因而没有购买社保。

被告在诉讼中没有提交证据。

经质证，被告对原告出示的证据1-4、13、14的真实性无异议，本院确认该部分证据的真实性。被告对原告出示的证据5-10不予确认，本院结合本案具体情况作综合认定。原告出示的证据11为原件，被告有异议但未举证反驳，本院确认该证据的真实性。原告出示的证据12为照片，拍摄时间不明，被告有异议，本院对其证明效力不予确认。

根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：

原告为具备市政公用工程施工总承包叁级、建筑幕墙工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、环保工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、建筑工程施工总承包叁级的有限责任公司。2017年6月5日，被告发出中标通知书，确认原告中标×桥涵及配套工程，中标价6646647.22元，工期180日历天，实际开工日期以招标人发出的开工通知为准。

2017年7月26日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为×桥涵及配套工程，工程内容包括本工程的桥涵工程、排水工程、绿化工程，工期总日历天数180日，实际开工日期以发包人发出的开工通知为准，工期不因雨天、假期等因素而延长，工程质量标准为合格，签约合同价为6646647.22元，合同价格形式为综合单价包干，承包人项目经理梁昶源。

合同第二部分通用合同条款第16.1.4条约定，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人的损失。

合同第三部分专用合同条款约定：发包人移交施工现场的期限要求为工程开工前；发包人应负责提供施工所需要的条件，包括办理土地征用、拆迁、平整施工场地，完成施工所需水、电、通讯线路接驳的时间及地点；[第2.4.2条（10）项]发包人有权取消本工程内的任何单项工程并不作任何补偿，发包人有权终止本工程正在施工的工程项目并不作任何补偿，结算时按实结算；履约保证金531731.78元；承包人须在签订施工合同后5日历天内未安排人员进驻现场开展工作的，视为自行放弃合同的履约权利，发包人有权解除合同并没收履约保证金；承包人负责采购材料设备的，应按照合同文件有关要求，采购前应取得发包人和监理工程师同意及按设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责，未取得发包人和监理工程师批准的，不予计量。

2017年8月23日，原告向被告支付履约保证金531731.78元。

2017年9月7日，原告向广东电网有限责任公司佛山南海供电局申请办理在佛山市南海区丹灶物流中心南区×新装380V单电源临时三级负荷的用电业务。

2018年1月31日，被告委托广东南天明律师事务所向原告发出《律师函》，载明：现由于涉讼工程涉及重大变故，特通知原告暂停该工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及为施工所做的任何前期准备工作），请原告作好相应的安排，工程的重新启动时被告将另行书面通知。

2018年7月23日，被告委托广东南天明律师事务所向原告发出《律师函》，载明：现涉讼工程确定取消，特通知原告在收到通知之日起七天内办理退还履约保证金手续及工程取消后续事宜。

2018年12月25日，被告委托广东南天明律师事务所向原告发出《律师函》，载明：被告2018年7月23日已书面通知原告在收到通知之日起七天内前来办理退还履约保证金手续及工程取消后续事宜，原告收到上述通知后至今未前来办理相关退费手续，也未明确回复工程取消后续事宜处理意见，希望原告收到通知后尽快前来办理退费手续和工程取消后续事宜，如因原告怠于办理退费手续及工程取消后续事宜而引起不必要的损失将由原告自行承担。

诉讼中，原告陈述称，原、被告之间没有现场移交证明，被告只是口头通知原告进场进行前期准备工作，因此原告并未提交施工组织设计方案及开工申请书，尚未将已做好的施工准备资料提交被告或监理公司，被告也没有下达正式开工令。2018年7月23日，被告通过律师发函明确通知解除施工合同后，原告就将人员撤离施工现场，但还是有一个集装箱房、电放、部分水泥管遗留在现场，原告确认合同已于撤场时实际解除。陈×、蔡×、封×、郭昶源、郭×、潘×原本都是原告员工，并非为涉讼工程聘请，保安和项目负责人只负责涉讼工程，其他人员在涉讼工程没有实际开工情况下，也顺带做其他工作。

本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。原、被告于2017年7月26日签订的《建设工程施工合同》为当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。被告于2018年7月23日发函通知取消涉讼工程，原告确认收到函件后涉讼合同实际解除，故本院据此认定《建设工程施工合同》于2018年7月23日解除。被告辩称因情势变更导致合同无法履行而取消工程，且合同专用条款第2.4.2条（10）项亦约定被告享有单方解除或终止合同权利。由于被告未举证证实客观情况因不可归责于双方当事人的事由发生了重大变化，而合同专用条款第2.4.2条（10）项约定的是被告有权取消涉讼工程的单项工程或涉讼正在施工的项目，本案中被告在涉讼工程尚未正式开工即取消整个工程，不属于第2.4.2条（10）项约定的情形，故被告以上抗辩意见均无事实和法律依据，本院依法不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉讼合同已解除，被告应返还履约保证金531731.78元予原告。原告收到被告取消工程的律师函后未及时办理退还履约保证金的手续，根据本案实际情况，本院酌情确定被告应支付以531731.78元为本金自起诉之日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，对原告主张超出部分不予支持。

虽然涉讼工程尚未正式开工，但合同约定原告需在签约后5日历天内安排人员进驻现场开展工作，同时结合原告举证，足以反映原告已进驻现场并进行了前期准备工作，现被告擅自取消涉讼工程，其应赔偿因合同解除而导致原告产生的损失。针对原告主张的各项损失，本院分析如下：第一，原告主张支出的各项直接损失，全部没有银行转账凭证，也没有收款发票，不能完全证实原告支出了相关费用；第二，关于人员工资方面的损失，合同约定梁昶源作为承包人项目经理，根据一般建设合同履行惯例，工程师因涉讼合同资质被锁死而无法从事其他工程，同时原告已安排人员进驻现场工作，原告就此的确存在一定损失，至于陈×、蔡×、封×、郭×、潘×，原告举证不足证明上述人员均参与涉讼工程，且原告亦确认上述人员同时从事涉讼工程以外的工作，因此相关人员的工资支出即使真实，也不应全部认定为原告的损失；第三、关于平整土地的损失，合同约定平整施工场地系发包方的合同义务，原告未举证证明其应被告要求对工地进行平整，即使原告因土地平整支出了勾机作业费、购泥款，其要求被告赔偿平整土地的全部费用理据不足；第四、关于采购材料的损失，合同约定承包人负责采购材料设备的，采购前应取得发包人和监理工程师同意及按设计和有关标准要求采购，原告未举证证明其购买电箱、电器及钢筋混凝土前已取得被告和监理工程师同意，原告要求被告赔偿全部采购费理据不足；第五、工程尚未实际施工，建筑成本、工期等实际施工方面的客观因素具有不确定性，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，原告申请对可得利益损失进行评估，本院依法不予准许。综上，原告要求以其举证的工资、采购材料等收据所涉金额作为认定直接损失的依据，并主张600000元的可得利益损失，理据不足，本院依法不予采纳。合同中并未明确约定被告根本违约所应承担的违约金金额或损失赔偿额的计算方式，本院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量，酌情确定被告赔偿损失250000元予原告，本院对原告主张超出部分不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告佛山市南海联运投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金531731.78元予原告佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司；

二、被告佛山市南海联运投资有限公司应支付以531731.78元为本金从2019年7月1日起至实际清偿日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予原告佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司，本项随上述第一项清；

三、被告佛山市南海联运投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失250000元予原告佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司；

四、驳回原告佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计11129.33元（原告佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司已预交），由原告负担5320.67元，被告佛山市南海联运投资有限公司负担5808.66元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，逾期缴纳，本院依法强制执行。原告多预交的5808.66元，自本判决发生法律效力后，经原告向本院书面申请，本院予以退回。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　陈宇琼

二〇一九年十月三十一日

书记员　　林浩成