佛山市南海联运投资有限公司与佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终1510号

上诉人（原审被告）：佛山市南海联运投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：王鹏，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董秋云，国信信扬律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：周某。

委托诉讼代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑春婷，广东都汇律师事务所实习律师。

上诉人佛山市南海联运投资有限公司（以下简称联投公司）因与被上诉人佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司（以下简称赢辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初15150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联投公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.本案一审、二审诉讼费用由赢辉公司承担。事实与理由：一、本案系由于情势变更导致合同无法履行，联投公司有正当理由解除合同。本案中，《建设工程施工合同》成立后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致合同客观上无法继续履行，因此，本案中联投公司并未违约，无需承担违约责任。二、联投公司有权根据合同约定取消或终止工程项目并不作赔偿。《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第2.4.2条第十项约定，联投公司有权终止本工程正在施工的工程项目并不作任何补偿，结算时按实结算。本条内容是双方当事人真实意思表示，约定联投公司的单方解除权并不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应具有法律效力。本条约定目的是为了防止政策出现紧急变动而导致合同无法履行的情况。本案中，工程尚未开工，即出现约定解除合同的情势，联投公司有权单方解除合同。据此，即便本案不存在不可抗力或情势变更的情形，联投公司也享有合同约定的单方解除权。一审判决以“工程尚未开工即取消整个工程，不属于第2.4.2条第（10）项约定的情形”为由，不支持联投公司的单方解除权，属事实认定不清。三、一审法院酌定的违约金过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金应以实际损失为基础。由于《建设工程施工合同》并未实际履行，赢辉公司未能提供充分证据证明其因该合同支出的费用。在此情况下，一审法院仍然酌定高达250000元违约金，过分高于赢辉公司的实际损失。

赢辉公司辩称，一、联投公司主张不构成违约证据不足。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，联投公司称情势变更导致合同无法履行仅为单方陈述，未举证证明。联投公司上诉主张不构成违约、不承担责任的证据不足，应承担举证不能的后果。二、联投公司违约解除合同应承担违约责任。根据《建设工程施工合同》第二部分“通用合同条款”第16.1.1条约定，发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，属于发包人违约的情形。该部分第16.1.3条约定，因发包人违约解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。联投公司未经赢辉公司同意，单方面发函解除合同，亦未提供其有权解除合同的依据，根据合同约定构成违约解除合同，其应向赢辉公司承担赔偿责任。三、一审法院酌定联投公司向赢辉公司赔偿250000元合理。本案中，赢辉公司与联投公司签订合同后，即为履行合同进行前期准备。赢辉公司在一审提供的损失证据均是涉案工程前期准备工作必须的项目支出，属于合理的支出范围。一审法院根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，酌定联投公司向赢辉公司赔偿250000元并无不当。

赢辉公司向一审法院起诉请求：1.联投公司返还赢辉公司保证金531731.78元及利息（自2017年8月23日起至返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.联投公司赔偿赢辉公司因合同解除造成的各项直接损失761618元（勾机作业费84000元、购泥款64800元、购钢筋混凝土定金30000元、电箱款9900元、电器材料款54918元、人员工资518000元）；3.联投公司赔偿赢辉公司600000元可得利益损失（具体金额以评估为准）；4.联投公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：赢辉公司为具备市政公用工程施工总承包叁级、建筑幕墙工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、环保工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、建筑工程施工总承包叁级的有限责任公司。2017年6月5日，联投公司发出中标通知书，确认赢辉公司中标丹灶镇昌奇路桥涵及配套工程，中标价6646647.22元，工期180日历天，实际开工日期以招标人发出的开工通知为准。

2017年7月26日，赢辉公司（承包人）与联投公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为丹灶镇某路桥涵及配套工程，工程内容包括本工程的桥涵工程、排水工程、绿化工程，工期总日历天数180日，实际开工日期以发包人发出的开工通知为准，工期不因雨天、假期等因素而延长，工程质量标准为合格，签约合同价为6646647.22元，合同价格形式为综合单价包干，承包人项目经理梁昶源。

合同第二部分通用合同条款第16.1.4条约定，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人的损失。

合同第三部分专用合同条款约定：发包人移交施工现场的期限要求为工程开工前；发包人应负责提供施工所需要的条件，包括办理土地征用、拆迁、平整施工场地，完成施工所需水、电、通讯线路接驳的时间及地点；[第2.4.2条（10）项]发包人有权取消本工程内的任何单项工程并不作任何补偿，发包人有权终止本工程正在施工的工程项目并不作任何补偿，结算时按实结算；履约保证金531731.78元；承包人须在签订施工合同后5日历天内未安排人员进驻现场开展工作的，视为自行放弃合同的履约权利，发包人有权解除合同并没收履约保证金；承包人负责采购材料设备的，应按照合同文件有关要求，采购前应取得发包人和监理工程师同意及按设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责，未取得发包人和监理工程师批准的，不予计量。

2017年8月23日，赢辉公司向联投公司支付履约保证金531731.78元。

2017年9月7日，赢辉公司向广东电网有限责任公司某局申请办理在佛山市南海区某路新装380V单电源临时三级负荷的用电业务。

2018年1月31日，联投公司委托某律师事务所向赢辉公司发出《律师函》，载明：现由于涉案工程涉及重大变故，特通知赢辉公司暂停该工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及为施工所做的任何前期准备工作），请赢辉公司作好相应的安排，工程的重新启动时联投公司将另行书面通知。

2018年7月23日，联投公司委托某律师事务所向赢辉公司发出《律师函》，载明：现涉案工程确定取消，特通知赢辉公司在收到通知之日起七天内办理退还履约保证金手续及工程取消后续事宜。

2018年12月25日，联投公司委托某律师事务所向赢辉公司发出《律师函》，载明：联投公司2018年7月23日已书面通知赢辉公司在收到通知之日起七天内前来办理退还履约保证金手续及工程取消后续事宜，赢辉公司收到上述通知后至今未前来办理相关退费手续，也未明确回复工程取消后续事宜处理意见，希望赢辉公司收到通知后尽快前来办理退费手续和工程取消后续事宜，如因赢辉公司怠于办理退费手续及工程取消后续事宜而引起不必要的损失将由赢辉公司自行承担。

诉讼中，赢辉公司陈述称，赢辉公司、联投公司之间没有现场移交证明，联投公司只是口头通知赢辉公司进场进行前期准备工作，因此赢辉公司并未提交施工组织设计方案及开工申请书，尚未将已做好的施工准备资料提交联投公司或监理公司，联投公司也没有下达正式开工令。2018年7月23日，联投公司通过律师发函明确通知解除施工合同后，赢辉公司就将人员撤离施工现场，但还是有一个集装箱房、电房、部分水泥管遗留在现场，赢辉公司确认合同已于撤场时实际解除。陈某、蔡某、封某、郭某、郭某、潘某原本都是赢辉公司的员工，并非为涉案工程聘请，保安和项目负责人只负责涉案工程，其他人员在涉案工程没有实际开工情况下，也顺带做其他工作。

一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。赢辉公司、联投公司于2017年7月26日签订的《建设工程施工合同》为当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。联投公司于2018年7月23日发函通知取消涉案工程，赢辉公司确认收到函件后涉案合同实际解除，故一审法院据此认定《建设工程施工合同》于2018年7月23日解除。联投公司辩称因情势变更导致合同无法履行而取消工程，且合同专用条款第2.4.2条（10）项亦约定联投公司享有单方解除或终止合同权利。由于联投公司未举证证实客观情况因不可归责于双方当事人的事由发生了重大变化，而合同专用条款第2.4.2条（10）项约定的是联投公司有权取消涉案工程的单项工程或涉案正在施工的项目，本案中联投公司在涉案工程尚未正式开工即取消整个工程，不属于第2.4.2条（10）项约定的情形，故联投公司以上抗辩意见均无事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案合同已解除，联投公司应返还履约保证金531731.78元予赢辉公司。赢辉公司收到联投公司取消工程的律师函后未及时办理退还履约保证金的手续，根据本案实际情况，一审法院酌情确定联投公司应支付以531731.78元为本金自起诉之日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，对赢辉公司主张超出部分不予支持。

虽然涉案工程尚未正式开工，但合同约定赢辉公司需在签约后5日历天内安排人员进驻现场开展工作，同时结合赢辉公司举证，足以反映赢辉公司已进驻现场并进行了前期准备工作，现联投公司擅自取消涉案工程，其应赔偿因合同解除而导致赢辉公司产生的损失。针对赢辉公司主张的各项损失，一审法院分析如下：第一，赢辉公司主张支出的各项直接损失，全部没有银行转账凭证，也没有收款发票，不能完全证实赢辉公司支出了相关费用；第二，关于人员工资方面的损失，合同约定梁某作为承包人项目经理，根据一般建设合同履行惯例，工程师因涉案合同资质被锁死而无法从事其他工程，同时赢辉公司已安排人员进驻现场工作，赢辉公司就此的确存在一定损失，至于陈某、蔡某、封某、郭某、潘某，赢辉公司举证不足证明上述人员均参与涉案工程，且赢辉公司亦确认上述人员同时从事涉案工程以外的工作，因此相关人员的工资支出即使真实，也不应全部认定为赢辉公司的损失；第三、关于平整土地的损失，合同约定平整施工场地系发包方的合同义务，赢辉公司未举证证明其应联投公司要求对工地进行平整，即使赢辉公司因土地平整支出了勾机作业费、购泥款，其要求联投公司赔偿平整土地的全部费用理据不足；第四、关于采购材料的损失，合同约定承包人负责采购材料设备的，采购前应取得发包人和监理工程师同意及按设计和有关标准要求采购，赢辉公司未举证证明其购买电箱、电器及钢筋混凝土前已取得联投公司和监理工程师同意，赢辉公司要求联投公司赔偿全部采购费理据不足；第五、工程尚未实际施工，建筑成本、工期等实际施工方面的客观因素具有不确定性，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，赢辉公司申请对可得利益损失进行评估，一审法院依法不予准许。综上，赢辉公司要求以其举证的工资、采购材料等收据所涉金额作为认定直接损失的依据，并主张600000元的可得利益损失，理据不足，一审法院依法不予采纳。合同中并未明确约定联投公司根本违约所应承担的违约金金额或损失赔偿额的计算方式，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量，酌情确定联投公司赔偿损失250000元予赢辉公司，一审法院对赢辉公司主张超出部分不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、联投公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金531731.78元予赢辉公司；二、联投公司应支付以531731.78元为本金从2019年7月1日起至实际清偿日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予赢辉公司，本项随上述第一项清；三、联投公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失250000元予赢辉公司；四、驳回赢辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11129.33元，由赢辉公司负担5320.67元，联投公司负担5808.66元。

二审期间，联投公司、赢辉公司均未向本院提交新的证据。

经审查，本院对一审查明事实予以确认。

另查明，一审庭审中，一审法院询问《建设工程施工合同》没有继续履行的原因，赢辉公司回答系联投公司陈述情势发生重大变故，但没有明确原因。并且，一审法院向联投公司释明，因联投公司主张因为情势变更而没有实际施工，举证责任在于联投公司。至今联投公司未向法院提交证据证明本案存在情势变更的事实。

本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：联投公司是否应向赢辉公司支付迟延返还履约保证金的利息及250000元损害赔偿。

联投公司、赢辉公司签订的《建设工程施工合同》为双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律效力。该合同通用条款第16条约定，发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，承包人有权解除合同；承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付因解除合同给承包人造成的损失并解除履约担保。本案中，联投公司于2018年7月23日向赢辉公司发送律师函主张解除《建设工程施工合同》。一审庭审中，赢辉公司陈述收到解除合同通知后便将人员撤离施工现场，并确认《建设工程施工合同》于撤场当日实际解除。根据双方约定，联投公司应当于合同解除后28日内向赢辉公司返还履约保证金，结合联投公司于2018年12月25日向赢辉公司发送的律师函内容，因赢辉公司未及时与联投公司交接合同解除事宜，一审法院酌定联投公司应向赢辉公司支付以531731.78元为本金自起诉之日起至实际清偿日止计算的利息处理得当，本院予以维持。

联投公司主张其系依据《建设工程施工合同》专用合同条款部分第2.4.2条第（10）项约定解除合同，其有权不作补偿；即使应该补偿，一审法院酌定的250000元损害赔偿数额过高，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定予以酌减。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。联投公司、赢辉公司签订的《建设工程施工合同》因联投公司明确表示其不履行合同义务而解除，守约方赢辉公司有权要求联投公司赔偿因合同解除导致的各项损失。其次，《建设工程施工合同》专用合同条款部分第2.4.2条第（10）项约定为“接收已完工程支付工程相关价款的约定”，涉案工程尚未开工，不存在接收已完工工程的情况，该条约定不适用于本案。联投公司应对赢辉公司进行赔偿。最后，涉案合同中标价为6646647.22元，赢辉公司为履行合同已经进行了部分准备工作，合同因联投公司明确不履行合同义务而解除。一审法院依据公平原则和诚实信用原则，结合合同约定、合同履行情况和当事人过错程度，酌定联投公司赔偿损失250000元予赢辉公司，符合法律及本案实际，本院依法予以维持。

联投公司主张因情势变更导致合同无法履行而解除合同，但经一审法院释明后，联投公司仍未举证证明本案存在情势变更的事实，应承担举证不能的不利后果，本院对联投公司该项主张不予采纳。

综上所述，佛山市南海联运投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人佛山市南海联运投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　李　虹

审 判 员　徐允贤

二〇二〇年五月十三日

法官助理　张颂恩

书 记 员　肖玲玲