**省、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终6935号 上诉人（原审被告）：**省，住广东省阳春市。 委托诉讼代理人：***，广东臻品律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，住广东省广州市白云区。 委托诉讼代理人：***，广东臻品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北军盛建筑有限责任公司，住所地湖北省赤壁市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北君泽律师事务所律师。 上诉人**省、***因与被上诉人湖北军盛建筑有限责任公司（以下简称军盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初13889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 **省、***上诉请求：1.撤销原判，改判驳回军盛公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用均***公司承担。事实和理由：一、一审法院在不了解建筑行业行规，并混同建筑面积和模板面积的情况下，错误的驳回**省、***的工程造价鉴定申请没有事实和法律依据。2020年10月14日双方签订的《工程量明细》中确认的工程量为70347.08平方米，这个面积是模板面积，不同于建筑总面积。本案所涉建筑劳动合同所记载的建筑总面积为8.1万平方米，按每建筑平方展开模板面积2.6-3.2倍来计算。本案所涉建筑，劳务合同的总面积约为24万平方米。本案一审法院把这两个不同概念混淆，认为工程量明细中确认的工程量为70347.08平方米，当成了建筑面积，并认定完成的施工量与约定的工程开发面积不存在巨大差异为由，不受理鉴定申请，这是认定事实错误。实际上涉案的建筑工程完成了建筑面积施工量才23000多平方米，不到约定工程概括面积的1/3。二、2020年4月8日双方签订的木模专业分包合同中约定的结算单价，不适用于本案。结算单价是指全部建筑工程的模板均由**省、***施工完成直至竣工的情况下才适用《木模专业分包合同》中约定42元每平方米的结算标准。合同中约定地下室某某非标准层膜标准，**准模三项施工单价均按42元每平方米计算，这本身就不符合建筑行业惯例和实际的成本支出情况。地下室木模非标准层膜的施工难度和成本远高于标准层木模。**省、***仅仅完成施工难度大，成本高占比比例较小的两层地下室和首层、二层、三层、四层的非标准层木锚施工就解除了合同。按建筑面积非标准层仅占总施工面积的10%左右。因此按照42元每平方米计算工程造价的前提不存在，应予调整。三、2020年10月15日双方签署协商《退场结算协议》时，对于工程结算单价问题已经达成了分步计算工程款，日后通过司法解决的协议，这也从侧面印证了双方均认可不应当按照42元每平方米来计算工程造价，从而愿意把这一问题留在司法解决。一审法院无视双方协商达成的条款，造成认定事实和适用法律错误。 军盛公司答辩称：1.一审驳回造价鉴定申请合法，二审应予以维持。2.本案的争议焦点的工程单价在《木模专业分包合同》有明确约定，双方之间基于自愿平等签订合同，应诚实履行合同，一审认定事实清楚，适用法律正确。 军盛公司向一审法院起诉请求：1.责令**省、***返还军盛公司超支付劳务工程款286853.54元；2.责令**省、***支付军盛公司实际损失319500元；3.责令**省、***支付应付水电费42323.64元；4.本案诉讼费由**省、***承担 一审法院认定事实：一、2020年4月8日，军盛公司与**省、***签订《劳务分包合同》，约定如下内容：军盛公司为发包人，**省、***为承包人；工程名称为案涉项目劳务工程；工程概况：本标段建筑总面积8.1万平方，地面面积约6.6万㎡，地下约1.5万㎡；本工程采用分项劳务固定单价合同，工程量清单见附件一，合同综合单价含本合同约定的工作内容所需的一切人工、辅材、机械机具；安全文明施工费、管理费、利润、风险等一切费用按附件一中的单价计取。合同一经签订，不论任何原因造成合同工作内容的市场价格调整（如人工、物价上涨，工作量变更、夜间施工等）,本分项工程固定综合单价都不予调整，固定单价已充分考虑了赶工、难度、窝工、误工及恶劣环境费用在内，在施工不得提出额外补偿；合同总价按以实际完成工程量进行结算等内容。附件一中分开约定了地下室木模的工程单价为42元/平方米，非标准层木模的工程单价为42元/平方米，标准层木模的工程单价为42元/平方米。 二、2020年10月14日，**省、***签署《工程量明细》确认工程量为70347.08平方米，其中1至5层板为34124平方米，裙楼1至4层为12180平方米，天面为1800平方米，看台楼梯为1696平方米，地下室负一楼板为5733.6平方米，首层板13436.5平方米，夹层为1377平方米；**省、***签署《工程量扣减明细》确认扣减量包括搭架子扣减17000元，拆模扣减500元，拆模及架子扣减61000元，赔损扣减4000元。2020年10月15日，军盛公司与**省、***签订《退场结算协议》，约定如下内容：**省班组现承诺，退场后59名农民工为全部工人，相关工资123万元整为全部剩余工资，军盛公司同意支付以上人员真实工资，现**省班组承诺该笔款项完成支付后，前期其他所有形式的用工工资，都不再与军盛劳务相关，由**省自行负责；因军盛公司劳务资金周转原因，将先行支付人民币813996元,剩余额度分期于10天完成支付；对于**省班组提出分部计算工程款的决定，后期由双方协商解决，如有争议可以提起司法诉讼予以裁定及判决，由此结算的结果，双方将遵照结果多退少补。 三、军盛公司**其已向**省、***支付工程款合共3241341元，**省、******盛公司支付工程款包含工人工资是3131630元。**省、*****确认工程量扣减部分的款项。军盛公司所提交的具有**省签名的《借支条》中确认收到军盛公司的工程款为3222441元，《借支条》中表述为今收到军盛公司案涉项目2#楼及裙楼木工班工程进度款。军盛公司**《劳务分包合同》第14条第五项明确规定军盛公司的生活区内提供住宿，水电费是军盛公司承担，每个房间50度，超出部分由**省、***承担。 一审法院认为,本案为建设工程分包合同纠纷。结合诉辩意见，本案的争议焦点为：1.**省、***是否应当退回部分工程款；2.军盛公司主张的实际损失及水电费有无依据。围绕争议焦点具体分析如下： 一、对于是否应当退回部分工程款的问题。 （一）对于已完工的工程造价问题，**省、***签署《工程量明细》确认工程量为70347.08平方米，军盛公司亦主张工程量为70347.08平方米，故可认定双方对工程量已达成一致，一审法院认定**省、***已完工的工程量为70347.08平方米。对于工程单价，双方签订的《劳务分包合同》已对单价明确约定，且在单价约定时明确区分开地下室木模、非标准层木模、标准层木模三个项目进行约定工程单价，并非笼统的约定总的工程单价。在《劳务分包合同》的工程概况中明确约定本标段建筑总面积8.1万平方，地面面积约6.6万㎡，地下约1.5万㎡，从**省、***确认的《工程量明细》的具体工程量情况，其完成的工程量与约定的工程概况面积并不存在巨大差异，不足以推翻对原有单价的约定，不应当按照市场单价确定工程造价，对于**省、***申请按市场单价鉴定工程造价，一审法院不予同意。双方已对单价有明确约定，且对工程量的结算达成一致意见，**省、*****确认工程量扣减部分的款项，故可以明确**省、***已完工的工程造价为2872077.36元（70347.08平方米×42元/平方米-17000元-500元-61000元-4000元）。军盛公司在诉状主张的工程造价为2954577.36元，并未主张扣减工程量部分，属于对己方不利的**，故一审法院采纳**省、***已完工的工程造价为2954577.36元。 （二）对于已付款的问题。军盛公司**其已支付工程款3241341元，**省、******盛公司支付工程款包含工人工资是3131630元。结合**省、***的**及对证据的认定，对于没有经过**省确定的借条、借支条部分不予采纳，对于2020年9月27日的字据，其内容仅为确认拆板四层共61000元，未表述其已收到该款项，故不采纳**省已收取该61000元。对于其他经**省、***确认真实性且具有**省签名的《借支条》，因《借支条》表述为收到相应的工程款，在**省、***未能提交证据推翻《借支条》的内容的情形下，对《借支条》中表述为确认收到的款项均认定为**省、***已收取的工程款，一审法院确认**省、***已收取的工程款为3222441元。基于**省、***已收取的工程款高于已完工的工程造价，**省、***收取高于工程造价部分工程款没有依据，故**省、***应当返还工程款267863.64元（3222441元-2954577.36元）。 二、对于军盛公司主张的实际损失。首先，军盛公司未能提交其所主张的损失的实际支付凭证，无法客观反映其是否实际支出其所主张的款项。其次，**省、***的已完工造价依据约定属于据实结算，双方均确认了已完工的工程量以及扣减的工程明细，对于不属于**省、***完成的工程量部分，**省、***未额外收取工程款，军盛公司主张未完成的工程量部分由**省、***承担，没有事实及法律依据。故，对军盛公司该主张不予支持。 三、对于军盛公司主张的水电费，军盛公司对于水电费的证据均为其自行制作的表格，无其他证据可以佐证其水电费的实际发生情况。此外，军盛公司提交的《劳务分包合同》并不完整，其未提交关于水电费的约定部分内容，且军盛公司实际持有该《劳务分包合同》可以提交该合同，对此军盛公司应当承担举证不能的责任。军盛公司该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、**省、***应于判决发生法律效力之日起十日内向军盛公司返还工程款267863.64元；二、驳回军盛公司的其他诉讼请求。本案受理费减半为5143.39元（军盛公司已预交），***公司负担3019.49元；由**省、***负担2123.9元，**省、***应于判决发生法律效力之日起十日内向军盛公司一并支付受理费2123.9元。 二审期间，双方均未提交新证据。 经审理，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。围绕双方的诉辩意见，二审审查的焦点为军盛公司是否存在多支付案涉工程价款给**省、***而应予退还的情况。首先，已完工工程造价的问题。**省、***签名确认的《工程量明细》显示二人确认工程量为70347.08平方米，军盛公司亦对此予以确认。另，双方在签订的《劳务分包合同》中分别明确约定地下室木模、非标准层木模、标准层木模三个项目的单价均为42元每平方米，并明确约定了工程造价计算方法。在案涉工程面积经双方确认后，单价已明确约定的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，按照合同约定的单价计算工程造价及不予支持**省、***关于案涉工程造价的申请符合法律规定，并鉴于军盛公司放弃扣减部分的款项，最终确定案涉工程造成为2954577.36元，本院予以确认。**省、***的相关上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。其次，军盛公司已付工程款问题。一审法院根据**省、***的**及签名确认的《借支条》认定军盛公司已支付给**省、***工程款3222441元，本院予以确认。**省、***上诉主***公司支付的300多万元系给工人工资，根据合同约定工程价款内包含人工、辅材等费用，故军盛公司已支付的案涉款项属于给**省、***的工程款，**省、***的主张理据不足，本院不予采纳。综上，一审法院认定**省、***应退还军盛公司多支付的工程价款，并无不当，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。**省、***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5317.95元，由上诉人**省、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　余珂珂 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***