**、南京南东建筑安装工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区贺兰县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁0122民初1799号

原告：**，江西省高安市人，个体户，群众，现住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：刘某，宁夏震柳律师事务所律师。

被告：南京南东建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码9132011778383713XD。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：王某，江苏省南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。

被告：马某，身份证号码×××，江苏省南京市人，个体户，住江苏省南京市溧水区。

被告：倪某，身份证号码×××，江苏省常州市人，群众，现住江苏省常州市。

被告：宁夏云威新能源汽车有限公司，统一社会信用代码91640122MA76C7UW27。

法定代表人：倪某。

被告倪某、宁夏云威新能源汽车有限公司共同委托诉讼代理人：张某、殷某，江苏苏商律师事务所律师。

第三人：宁夏宏润发能源开发有限公司，统一社会信用代码91640100073847325B。

法定代表人：徐某，四川省自贡市人，住四川省自贡市。

委托诉讼代理人：杜某，宁夏回族自治区银川市人，宁夏回族自治区银川市西夏区芦花镇华西居委会二组24号。

原告**与被告南京南东建筑安装工程有限公司、马某、倪某、宁夏云威新能源汽车有限公司、第三人宁夏宏润发能源开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人刘某，被告倪某、宁夏云威新能源汽车有限公司的共同委托诉讼代理人张某、殷某，第三人宁夏宏润发能源开发有限公司的法定代表人徐某及其委托诉讼代理人杜某到庭参加了诉讼，被告马某、南京南东建筑安装工程有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1．判令四被告及第三人支付原告工程款等各项欠款235000元；2．判令四被告自2018年11月11日起按照欠款金额以年利率6％支付逾期付款期间的资金占用利息直至实际付清全部欠款之日止；3．本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告系江西省高安市人，长期定居于宁夏银川市。2018年4月份，经朋友介绍，原告从第三人处分包了部分建设工程，该工程是由被告宁夏云威新能源汽车有限公司作为建设方发包给第三人的（后来才得知，案外人西安满超路桥工程有限公司才是该工程的第一手承包人，不知道是什么原因中止合同后发包给第三人），工程地点位于银川市××县。2018年4月13日，原告按照双方口头约定向第三人支付了40万元的施工保证金以后开始投入人力物力参与施工，但第三人在拖欠原告材料费与人工费等工程款128000元未付的情况下，经发包方同意又将该该工程整体转包给被告南京南东建筑安装工程有限公司及被告马某施工。2018年7月15日，第三人将拖欠原告的128000元工程款及尚未返还的15万元施工保证金共计278000元（第三人已于2018年7月6日、7月14日分5笔向原告退还了25万元施工保证金）全部转移给被告南京南东建筑安装工程有限公司及马某，由被告马某出具《承诺书》确认债务转移事实，原告为了能继续在被告马某处分包工程也只好无奈的同意了该债务转移。受让债务后被告马某于2018年7月12日通过微信转账支付15000元、于2018年7月24日通过银行转账支付158000元，于2018年8月26日以银行转账方式偿还了5000元，合计偿还受让的债务178000元，尚欠100000元债务未偿还。2018年8月19日，原告与被告南京南东建筑安装工程有限公司及马某签订《硬化路面施工合同》，双方约定由原告重新组织工人及材料设备实施被告宁夏云威新能源汽车有限公司新建厂房的道路硬化等附属工程。由于被告马某自称其系南京东南建筑安装工程有限公司的副总，该公司实力雄厚，原告便信以为真按照马某的指示调配施工所需材料设备及组织工人进驻场地等待施工，但苦等了一个多月时间而约定的工程始终未能开工，给原告造成重大经济损失。2018年11月1日，经多次协商处理，被告马某自愿向原告支付违约金及工人误工费等各项损失150000元，加上尚未还清的受让债务100000元，共计250000元，由被告马某向原告再次出具一份欠条确认欠款事实，由被告倪某提供保证担保，承诺于2018年11月10日一次性还清。由于欠条是由在场的宏润发公司的法律顾问代书后由马某签字的，欠条记载内容表述不准确，也与事实不符，拖欠的款项并非全部是保证金，而协议三方当事人受法律常识所限均对欠条的表述不以为然，只是确认了商议的欠款总金额及还款期限。欠条出具当日，因原告急需用钱，央求之下被告马某即通过微信偿还了5000元、通过银行转账偿还10000元，而承诺的还款期限届满后却以各执理由推诿还款，原告多次追偿未果。原告认为被告倪某作为宁夏云威新能源汽车有限公司的法定代表人对外以该公司名义提供保证担保属于合同法上的表见代理，该公司也应当对上述欠款承担连带清偿责任。综上所述，恳请贵院在全面查清本案事实的基础上依法支持原告诉讼请求，以维护原告合法权益。

被告倪某、宁夏云威新能源汽车有限公司共同辩称，1．倪某作为保证人，原告未在保证期间内向倪某主张权利，保证期间已过，其保证责任已免除；2．原告诉请宁夏云威公司对担保承担连带清偿责任无事实和法律依据，宁夏云威公司对倪某所做担保并不知情，倪某所做保证为其个人行为，且欠条担保人仅为倪某，无任何证据表明其以公司名义向原告提供担保，并且保证期间已过，保证人免除保证责任。

第三人宁夏宏润发能源开发有限公司辩称，其公司所欠原告**的保证金及其他款项已经全部转移给了马某。该款278000元债务转移的时候，经**同意，因**想继续和马某合作，于是双方同意转移债权债务，转移后怎么支付与其公司无关，其公司已经从马某应当支付其公司的款中进行了扣除。云威公司欠款693万，马某代表云威公司付款117.2万元，这117.2万元中包括马某应当支付原告**的27.8万元、马海东的33708元，和李永胜的105000元，这三笔加起来是417000元，这是已经支付的。同时，**也已经出具债权债务全部结清的手续，故其公司不应承担付款责任。

南京南东建筑安装工程有限公司未出庭应诉，但向法庭提交书面答辩状辩称，1．其公司未承接过宁夏云威新能源汽车新建厂房及附属工程等施工项目，根据银川军民融合产业园筹建管理委员会“银军民融便签（2019）25、（2019）89”两份关于马某反映拖欠工程款及农民工工资问题信访事项处理意见书阐述的内容证实以及宁夏云威公司与西安满超路桥工程有限公司签订的《建设工程施工合同》和“内部承包协议”等相关证据证实，案涉工程的一切事务与其公司无关；2．原告提供的硬化路面施工合同中显示发包方虽载有其公司名称，但并没有其公司的法定代表人签名，也未盖有其公司的公司印章，合同尾部甲方代表一栏落款系马某，并无其公司的授权委托书。合同虽两处盖有南京南东公司云威项目部印章，但该印章无法证明是其公司刻制和持有，也无法证明为其公司。其公司在银川乃至宁夏从未承接过任何建设工程项目，不可能刻该印章，该印章对其公司无任何效力，故其公司不承担任何责任；3．原告提供的《硬化路面施工合同》中字面内容上看，合同中无一条载明约定有承包方需向发包方支付保证金的内容，原告也未提供其公司交付保证金的收据。就原告提供的欠条一份，其欠款人为马某，个人担保为倪某，且两人均不是其公司的人员，原告在诉状称马某系其公司副总，但原告无任何证据证明。从其公司提供的证据均可证明案涉工程系西安满超路桥工程有限公司承建，马某系西安满超公司项目经理。该欠条无一内容反映与其公司之间有任何关系；4．在贵院受理的（2019）宁0122民初7517号案件中，原告诉求是返还保证金，在审理过程中，马某向法庭提交了原告已收回保证金的凭据和马某相关转账记录，证明保证金已经退还，原告在事实证据下无法抵赖只能撤诉。现原告再次起诉，且原告在（2019）宁0122民初7517号案件调查中承认自己并未实际施工，原告持同一份欠条两次以不同事实理由诉状法院，自相矛盾。原告仅凭《硬化路面施工合同》载明发包方为其公司毫无依据，且不具备法律效力的“南京南东云威项目部”印章，而要求其公司支付工程款，缺乏事实法律依据。请求法院依法驳回原告对其公司的诉请。

被告马某无正当未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料及证据材料。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向本院提交的证据1（中国建设银行银行卡客户交易明细清单、收据各1张）、证据2（网上银行电子回单5张）、证据3（承诺书、证明及宁夏云威新能源汽车有限公司水电班组材料及人工费用明细表各1份），结合当事人质证意见，能够证明原告**与被告马某及第三人宁夏宏润发能源开发有限公司债务转移的事实，本院对上述证据予以采信；证据4（借记卡账户历史明细清单2张、账单详情2张），结合该证据记载内容，本院对其真实性予以确认；证据5（《硬化路面施工合同》1份）、证据6（欠条），结合当事人的质证意见，且上述证据的内容能够相互印证，能够证明马某于2018年11月1日向原告出具欠款金额为250000元欠条的事实，本院对其予以采信；证据7（转账清单2张），本院结合证据记载内容，对其真实性予以确认。被告倪某向法庭提交证据1（声明1份），因该证据为复印件，无法与原件核实，本院对其不作认定。南京南东建筑安装工程有限公司向本院通过邮寄方式提交证据1（信访事件处理意见书2份）、证据2（建设工程施工合同1份）、证据3（内部承包协议1份）、证据4（成立满桥去威项目部决定书1份）、证据5（江苏省南京市溧水区人民法院及南京市中级人民法院民事判决书各1份）、证据6（（2019）宁0155民初7517号民事裁定书1份），结合当事人的质证意见，本院对上证据的真实性均以确认。第三人向法庭提交证据1（承诺书1份），结合当事人质证意见，本院对其真实性予以确认，能够证明经原告**同意，第三人宁夏宏润发能源开发有限公司将债务278000元转移于被告马某的事实，本院对其予以采信；证据2（结算付款承诺书1份、工程量清单2份），结合当事人质证意见，从上述证据记载内容能够证实第三人宁夏宏润发能源开发有限公司将债务转移给马某的事实，本院对其予以采信。

结合以上认定的有效证据，本院认定事实如下：

2018年4月13日，原告向第三人宁夏宏润发开发能源有限公司支付了400000元的施工保证金，后第三人宁夏宏润发开发能源有限公司将案涉工程整体转包给被告马某施工。经原告**与第三人宁夏宏润发开发能源有限公司结算，第三人宁夏宏润发开发能源有限公司已向原告**返还保证金250000元，剩余保证金150000元未付；因原告**为了施工案涉工程前期投入材料费与人工费等费用128000元。2018年7月15日，经原告**同意，第三人宁夏宏润发开发能源有限公司将原告**对案涉工程前期投入的材料费等费用128000元及其未返还的150000元施工保证金转移给被告马某，由被告马某出具《承诺书》确认债务转移事实。受让债务后被告马某分别于2018年7月12日、7月24、8月26日分别通过微信向原告转账支付15000元、通过银行转账支付158000元、5000元，合计偿还受让的债务178000元，尚欠100000元债务未偿还。

2018年8月19日，原告**与马某签订《硬化路面施工合同》，双方约定工程名称、地点、内容、施工方式及面积。合同签订后，原告**组织人员进行前期施工，后因工程未进行下去，经双方结算，被告马某于2018年11月1日向原告出具欠条一份，该欠条载明：“因**于2018年7月15日向马某支付了宁夏云威汽车新能源有限公司项目水暖电工程的保证金肆拾万元整（¥400000元），后因项目未进行下去，马某陆续向**返还了壹拾伍万元整（¥150000元），尚欠**贰拾伍万元整（¥250000元），保证于2018年11月10日还清。同时，宁夏云威汽车新能源有限公司法人倪某担保偿还。欠款人：马某，担保人：倪某。”2018年11月1日，被告马某向原告**通过微信支付15000元，下剩235000元至今未付，故原告诉至本院并提出上述诉讼请求。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，经债权人**同意，第三人宁夏宏润发开发能源有限公司将债务转移给被告马某，且被告马某向原告**出具欠条为凭，系当事人真实意思表示，合法有效。被告马某作为债务人，应当按照约定履行还款义务，被告马某未按照约定履行义务的行为已构成违约，故对于原告**要求被告马某支付工程等欠款235000元的诉讼请求成立，本院予以支持；对于原告**要求被告马某支付自2018年11月11日起按照欠款金额以年利率6％支付逾期付款期间的资金占用期间的利息的诉讼请求，根据相关法律规定，被告马某应向原告分别支付自2018年11月11日至2019年8月19日期间按照年利率4.35％的资金占用利息，2019年8月20日至本判决确定的给付之日止的利息（以欠款235000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准计算）；对于原告**要求被告南京南东建筑安装工程有限公司承担付款责任的诉讼请求，因本院无法确定《硬化路面施工合同》发包方处南京南东云威项目部印章的真实性，该合同上没有南京南东建筑安装工程有限公司的印章及法定代表人签字，因此，被告南京南东建筑安装工程有限公司不是合同相对方，故原告**要求南京南东建筑安装工程有限公司承担付款责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持；对于原告**要求宁夏云威新能源汽车有限公司承担付款责任的诉讼请求，因宁夏云威新能源汽车有限公司在欠条上未盖章，原告亦未提交证据证明其与宁夏云威新能源汽车有限公司之间形成合同关系，故原告要求宁夏云威新能源汽车有限公司承担付款责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持；对于原告**要求第三人宁夏宏润发能源开发有限公司承担付款责任的诉讼请求，因第三人宁夏宏润发能源开发有限公司将债务转移于被告马某是经过原告**同意的，故原告**要求第三人宁夏宏润发能源开发有限公司承担付款责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持；对于原告**要求被告倪某承担付款责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，因当事人对担保方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。因双方未约定保证期间，债权人应当自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。结合本案事实，主债务履行期届满日期为2018年11月10日，原告**应在2019年5月10日前向保证人倪某主张权利，因原告**未在法律规定的期限内向保证人倪某主张权利，保证人免除保证责任，故原告**要求被告倪某承担还款责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

被告马某、南京南东建筑安装工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证、法庭辩论等诉讼权利。

综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

1、被告马某向原告**支付工程款等款项235000元，于本判决生效之日起十五日内付清；

2、被告马某向原告**支付自2018年11月11日至本判决确定的给付之日止的利息（以欠款235000元为基数，2018年11月11日至2019年8月19日期间利息按照年利率4.35％计算，2019年8月20日之后的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算）；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费4826元，由被告马某负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审　判　长　李　　小　　强

人民陪审员　    马海萍

人民陪审员　    王东梅

二〇二一年九月六日

法官　助理　    贺婷婷

书　记　员　    王京奎

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期分批履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。