***酩建筑工程有限公司、沈阳野衡房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

‏‏ ‏‏ ‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2022）辽01民终15034号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：***酩建筑工程有限公司，住所地辽中区辽中镇建设街29号。‏ ‏法定代表人:***，系公司经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***，系辽宁以***事务所律师。‏ ‏上诉人（原审被告）：沈阳野衡房地产开发有限公司，住所地辽中区蒲西街道南环路9号。‏ ‏法定代表人:**，系公司经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***，系辽宁博雅律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***，系辽***律师事务所律师。‏ ‏原审第三人：***，男，1965年10月14日出生，‏‏‏‏汉族，现住‏‏沈阳市辽中区‏‏。‏ ‏原审第三人：***，男，1968年9月25日出生，‏‏‏‏汉族，现住‏‏沈阳市辽中区‏‏。‏ ‏原审第三人：**财，男，1968年7月9日出生，‏‏‏‏汉族，现住‏‏瓦房店市‏‏。‏ ‏上诉人***酩建筑工程有限公司（以下简称“乾酩公司”）与被告沈阳野衡房地产开发有限公司（以下简称“野衡公司”）及第三人***、***、**财建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2022）辽0115民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏上诉人的上诉请求：一、请求二审法院撤销(2022)辽0115 民初618号民事判决书，将本案发回重审或依法支持上诉人在原审中的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、原审存在认定事实不清，判决驳回上诉人在原审中的全部诉求证据不足，且显失公平。本案系《建筑工程施工合同》纠纷案件，上诉人与被上诉人于2019年7月26日签订的《建筑工程施工合同》已在政府备案，上诉人已安排原审三位第三人对《合同》约定的楼房进行全方位安排按日施工，按日交工。上诉人在原审中没有违约行为，且被上诉人已按照合同的约定支付给上诉人2.8亿余元施工款项，又以顶账房及其他方式抵顶两千余万元工程款，被上诉人已按照2019年7月26日与上诉人签订的《建筑工程施工合同》履行2/3的付款义务，原审认定上诉人与被上诉人未履行双方签订的《建筑工程施工合同》是错误的。属于认定事实不清。二、原审认定被上诉人与原审第三人**财于2019年8月1日签的《建筑施工补充合同》有效是错误的，且显示公平。原审第三人没有工程施工资质的自然人，被上诉人与上诉人签订的《建筑工程施工合同》在政府备案后，被上诉人在***第三人系没有建筑资质，违法与第三人签订《补充合同》，该补《补充合同》应无效。被上诉人在原审庭审中已承认三位原审第三人是上诉人单位的代理人，原审法院将无效合同认定为有效是错误的，却显示公平。三、原审认定被上诉人与第三人***于2019年8月13日签订的建筑施工《补充合同》及2020年2月25日签订《补充合同》有效是错误的，没有任何法律依据。上诉人与被上诉人于2019年7月26日签订的《建筑工程施工合同》在政府已备案，该合同双方均按约定已履行，被上诉人与第三人***签订的《补充合同》已违反我国法律规定，该合同应无效。原审法院认定该合同有效是错误的，且没有任何法律依据。四、原审认定被上诉人与原审第三人***于2020年2月21日签订的《建筑工程施工补充合同》有效是错误的，且没有法律依据。被上诉人与原审第三人***签订的《补充协议》是在2020年2月，该《合同》明显且直接违背法律规定。原审法院在已查明被上诉人已按照2019年7月26日同上诉人签订已备案合同约定且已支付上诉人3.1亿的建筑款项时违反法律规定，认定被上诉人与原审三位第三人签订《补充合同》合法有效，原审法院存在认定事实不清，判决证据不足。五、原审程序存在重大瑕疵。上诉人在原审审理过程中提出对涉案工程及超《工程合同》的工程价值进行了评估申请。原审法院并未准许且未说明合理理由。原审法院剥夺上诉人申请评估工程价值的评估申请，原审合议庭无正当理由更换违反集中审理原则，审理合议庭人员曾之审过与本案有直接关联的2021辽01**民初5766号民事案件，对本案的事实应该是了解清楚的，但本案在原审合议庭审理过程中已经完成法庭辩论，在没有新的情况下，却重新变更合议庭进行审理是违规的。原审法院在审判程序上存在违法及重大违规及瑕疵。六、本案适用法律错误。本案引起纠纷是在《民法典》生效之前，不应适用《民法典》进行认定。本案在没有直接证据证明上诉人与被上诉人于2019年7月26日签订的《建筑工程施工合同》并未实际履行的情况下，仅用《民法典》的条款及合同违约条款对建设工程合同进行适用是不负责任的，也是错误的。上诉人认为原审法院在被上诉人公司单方陈述且无直接证据证明上诉人与被上诉人签订《备案合同》未履行未解除的情况下，未对双方真正的争议焦点进行审理查明和法律解释，上诉人认为原审法院存在认定事实不清，判驳证据不足，程序存在违法，适用法律错误。‏ ‏被上诉人辩称，同意一审判决。‏ ‏***辩称:同意上诉人意见，我是上诉人员工。‏ ‏原审原告向一审法院的诉讼请求为：1、请求判令被告给***水岸商住楼（二期2）项目工程款80,000,000元（不含工程质量保证金24，539，891.32元）；2、请求判令被告承担本案的一切诉讼费用。‏ ‏一审法院认定事实：2019年7月26日，原告乾酩公司通过直接发包的方式与被告野衡公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定：工程名称为丽都水岸二期（2）32#、33＃、35＃－43＃、45＃－53＃地库等。工程承包范围包括建筑、结构、给排水、采暖通风、电气安装等及发包方安排的其他施工内容。发包金额为423，008，594.05元，开工日期为2019年8月20日，竣工日期为2020年8月20日，总工期为366天，约定工程质量为合格。合同价格形式为固定总价。‏ ‏2019年8月1日，被告野衡公司与第三人**财签订《建筑工程施工补充合同》，合同约定，被告野衡公司将丽都水岸商住楼二期49#、50#、51#、发包给第三人**财，合同中第六条约定本合同的工程由**财进行工程承包，承包方对工程负责。‏ ‏2019年8月13日，被告野衡公司与第三人***签订《建筑工程施工补充合同》，合同约定，被告野衡公司将丽都水岸商住楼二期32#、38#、43#发包给第三人***。合同中第六条约定本合同的工程由***进行工程承包。承包方对工程负责。‏ ‏2020年2月25日，被告野衡公司又与第三人***签订《建筑工程施工补充合同》，合同约定，被告野衡公司将丽都水岸商住楼二期33#、35#、36#、37#、39#、40#及部分地库发包给第三人***。合同中第六条约定本合同的工程由***进行工程承包。承包方对工程负责。‏ ‏2020年2月21日，被告野衡公司与第三人***签订《建筑工程施工补充合同》，合同约定被告野衡公司将丽都水岸商住楼二期41#、42#、45#、46#及部分地库发包给第三人***。合同中第六条约定本合同的工程由***进行工程承包。承包方对工程负责。‏ ‏另查，原告与被告于2019年7月26日签订的《建设工程施工合同》中的47#、48#、52#、53#楼被告未与**财、***签订书面合同。‏ ‏2019年8月1日至2021年12月17日期间，从原告的账号向**川、***（第三人***之妻）、***（第三人**财之侄）、***、***（第三人***之妻）共转款51,567,013.86元。其中向**川转款6,112,189.71元，向***转款18,619,450.76元，向***转款1,015,856.71元，向***转款6,118,707.68元，向***转款19,700,809元。第三人***在（2020）辽0115弄初11号刑事判决书，作为证人陈述，我是干工程的，丽都水岸小区的楼是我承包的，**是给我供应钢材的。另外从被告提供的6、7、8证据中可以看出在以上证据中签字的人为***、**财、***。‏ ‏在对第三人所做的询问笔录中，第三人自述其签订补充协议的行为为职务行为。原告陈述，其与三个第三人没有劳动合同，亦没有为其开资，工程结束后，根据盈利情况再定工资。‏ ‏原告***诉被告***、***酩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本院于二〇二一年十二月十日判决：一、被告***酩建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***尚欠工程款830,000元；二、被告***在此案中不承担给付义务；三、驳回原告***之其他诉讼请求。如果被告***酩建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计减半收取6,050元，保全费4,770元均由被告***酩建筑工程有限公司负担。此案现已执行完毕。‏ ‏一审法院认为:原告诉被告要求被告给付工程款，是依据于2019年7月26日，双方签订的《建设工程施工合同》，但卷中被告提供的银行流水能证明被告与三个第三人直接结算工程款的事实，结合本案相关事实，应认定原告未与被告实际履行2019年7月26日签订的《建设工程施工合同》，故原告的诉讼请求，本院不予支持。‏ ‏一审法院判决：驳回原告***酩建筑工程有限公司之诉讼请求。案件受理费441，800元，由***酩建筑工程有限公司承担。‏ ‏二审中，上诉人提交新证据：一、被上诉人于2019年8月7日转账给上诉人第一笔工程款200万元建设银行电子回执单一份，证明：被上诉人与原审第三人在没有签定补充合同时已按照2019年7月26日与上诉人签定备案《施工合同》约定支付给上诉人第一笔工程款200万元，被上诉人已按照与上诉人签订《施工合同》约定义务给上诉人工程款，该笔款项能够证明上诉人与被上诉人是本案的适格主体，原审认定上诉人与被上诉人未实际履行双方签定的《建设施工合同》是错误的。原审存在基础事实没有查清。二、邮件给一审法院委托鉴定申请书一份，证明：上诉人在一审案件审理期间通过特快传递邮寄给原审主审法官**一份《司法鉴定申请书》，原审法院没有委托进行司法鉴定，原审法院在程序上存在重大瑕疵和错误。三、辽中区劳动保障监察大队出具的《保证金追缴通知书》，证明：上诉人公司系涉案工程施工承包单位，被上诉人与上诉人于2019年7月26日签定备案合同已实际履行，一审判决显示公平。四、广州博厦建筑设计研究院出具的《施工图变更修改通知单》一份，原件在在设计院。证明：上诉人与被上诉人于2019年7月26日签定《建筑施工合同》已履行后，被上诉人将33号、35号、40号楼增加下沉庭院变更，上诉人对该增项造价申请司法鉴定，一审法院没有委托，程序违法。五、上诉人与被上诉人于2018年7月签订的丽都水岸一期四栋楼《工程承包施工合同》及2019年4月15日双方签订丽都水岸二期（1）9栋楼《工程承包施工合同》、依法直接发包通知书各一份，证明:上诉人系涉案20栋楼合法工程承包人，是本案适格主体，上诉人不仅承包涉案工程还承包丽都水岸一期及丽都水岸二期（1）的商住施工建设，原审法院基础事实没有查清，认定事实错误。六、国家企业信用信息公司报告一份，证明：涉案第三人**财是上诉人公司雇员是设在齐齐哈尔拜泉分公司的负责人，原审认定事实有误。七、沈阳市建设工程安全监督整改通知书5份，原件在建设中心安全站。证明：上诉人系涉案房屋工程施工方，已履行与被上诉人于2019年7月26日签定的《施工合同》义务，原审法院认定上诉人与被上诉人于2019年7月26日签定的《建筑施工合同》没有履行是错误的，原审存在认定事实不清。八、（2022辽）辽0115执1302号执行裁定书一份，证明：原审法院认定上诉人所欠案外人***关于涉案工程外墙保温工程款已执行完毕是错误的，上诉人尚欠***95万元工程款均由被上诉人拖欠本案工程款造成的，原审法院存在基础事实没有查清。‏ ‏被上诉人质证意见：1、被上诉人在与三个第三人签订补充协议前已经确定了将该工程挂靠在上诉人名下，先期支付的200万元是在补充协议中约定的，开工预支200万元，详见补充协议，在与上诉人签订的合同中并没有支付预付款的约定，且在之后第三人实际施工时被上诉人将大部分工程款都打入到了上诉人账户中，以便上诉人及第三人完成合规的依法走账。补充协议签订日期是8.1日，票据转账日期是8.7日，是在补充协议签订后，按照补充协议约定支付的200万元。2、在原审中上诉人起诉的依据是按照双方签订的施工合同中约定的整体包干价格423008594.05元，如果按照上诉人依据的该合同证明双方工程价款及工程量没有异议，本案的焦点是上诉人和第三人谁是实际施工人的问题，上诉人在一审中提出的司法鉴定申请书既对自己提出的施工合同的否定，也不符合本案解决争议的实质问题，原审法院不进行鉴定合理合法。原审中上诉人也认可被上诉人提出的已完工程量、增减项的工程量，只是对于结算的单价有异议，本案的工程量不需要鉴定。3、真实性没有异议，因为该工程挂靠在上诉人名下，与该工程相关的行政行为、行政处罚主体必须是上诉人，该证据不能证明上诉人就是实际施工人。4、真实性、关联性有异议，没有原件，该工程挂靠在上诉人名下所以上诉人是一系列合同的主体，按照补充协议的约定增项并没有计算在合同中，在一审上诉人和第三人均承认没有增项只有减项。一审5.31日的庭审笔录第四页原告自述有增项没有减项，增项也是小部分，我方放弃权利了，工程量双方也是认可的。5、该合同是该工程的一期和该工程的二期一的施工合同，认为这些都是上诉人施工的，恰恰在一审中被上诉人向法庭提供了一组证据，上诉人与被上诉人和沈阳窗之家公司签订的一份协议书，上诉人该协议书已经明确“该合同中的乙方即上诉人只是一个平台，乙方不承担丙方在施工中因为该项工程购买原材料及雇用人工工资等一切责任，如果该工程有拖欠工程款的现象，由甲方全权负责，与乙方无关，丙方在施工中的安全事故均由丙方自行承担”该协议是在二期一的施工项目中签订的，证明了一期及二期一都是挂靠在上诉人公司施工的，不能证明该二期二工程是由上诉人自行施工的。6、真实性没有异议，我们的工程签订的日期是2019.8月份，而该公司登记日期是2021.10.11日，并且**财在该公司担任负责人也不能证明**财是该公司的员工，在一审中上诉人承认三个第三人并不是该公司员工，是利润分成的关系，三个第三人7成，公司是3成，所以上诉人一审二审陈述发生了互相矛盾，另外这与谁是实际施工人没有关联性。7、同第3组证据质证意见一致。8、真实性没有异议，该证据在一审中上诉人及被上诉人都向法庭举证过，不属于新证据，我方举证时，证明三个第三人从事的是职务行为，是表见代理，而一审法院通过审理发现，三个第三人为实际施工人，原审法院以查明事实为依据作出原审判决没有错误。‏ ‏本院二审依法确认一审法院查明的事实。‏ ‏本院认为，关于案涉工程由谁实际施工的问题，上诉人主张由其自行施工，但从合同签订后被上诉人与三个原审第三人的补充协议以及合同履行过程中上诉人向三个原审第三人付款等事实来看，工程实质上是三个原审第三人以上诉人名义进行施工的。因三个原审第三人不具备资质，补充协议及备案的合同均无效，并且备案合同约定固定总价4亿多元，未约定结算也不符合施工合同的行业惯例，亦不符合常理。因上诉人并未实际施工工程，现上诉人主张依据备案合同认定工程造价并向被上诉人主张工程款没有事实和法律依据。上诉人主张提出工程造价鉴定申请，因其并未实际施工，进行造价鉴定无相应的依据，本院不予支持。‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件受理费441800元，由上诉人***酩建筑工程有限公司负担。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏审判长**‏ ‏审判员王纪‏ ‏审判员**‏ ‏‏ ‏二Ｏ二二年十一月十四日‏ ‏‏ ‏法官助理王兵‏ ‏书记员***‏ ‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏ ‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏ ‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏ ‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏ ‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏