重庆市潼南区公安局与重庆市潼南宏立建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终7678号

上诉人（原审被告）：重庆市潼南区公安局，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处兴潼大道126号，组织机构代码00933132-4。

法定代表人：刘立民，局长。

委托诉讼代理人：杨建伟，重庆中世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张德文，重庆中世律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市潼南宏立建筑工程公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处建设路88号，统一社会信用代码91500223203695180A。

法定代表人：罗旭，经理。

委托诉讼代理人：唐志强，重庆法洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕云，男，1957年11月5日出生，汉族，住重庆市潼南县，该公司员工。

上诉人重庆市潼南区公安局（以下简称潼南区公安局）因与被上诉人重庆市潼南宏立建筑工程公司（以下简称宏立建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2017）渝0152民初5397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潼南区公安局的委托诉讼代理人杨建伟、张德文，被上诉人宏立建司的委托诉讼代理人唐志强、滕云到庭参加了询问。本案现已审理终结。

潼南区公安局上诉请求：判令撤销原审判决第一项并改判驳回宏立建司的该项诉讼请求；由宏立建司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：根据《建设工程施工合同》约定及宏立建司出具的《公函》内容可知，潼南区公安局委托万隆建设工程咨询集团有限公司（以下简称万隆公司）作出的审核报告经宏立建司认可，该审核报告审结的工程造价对宏立建司具有约束力，一审法院以宏立建司不予认可为由未将该审核报告审结的工程造价作为涉案工程造价系事实认定错误；涉案工程剩余工程款未达到支付条件，一审法院判决潼南区公安局应于竣工验收后30日内支付工程款并在工程竣工验收两年后返还保修金的认定没有事实和法律依据，相应的利息不应支持。

宏立建司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

宏立建司向一审法院起诉请求：1.判令潼南区公安局支付宏立建司工程款237129元及利息（截止起诉之日的利息为150814元，此后的利息以237129元为基数，按照月利率0.6%标准自2017年11月28日计算至付清之日）；2.判令潼南区公安局支付宏立建司工程量增加的工程款60103元；3.判令潼南区公安局支付宏立建司因工程主材及人工调差和材料转运费等增加的工程款100000元；4.本案诉讼费、评估费由潼南区公安局承担。

一审法院认定事实：2006年5月，原潼南县公安局就其江北集资房工程发布招标文件，宏立建司中标，中标工程为原潼南县公安局集资楼四工区，中标价为3394711元。投标过程中，宏立建司出具《授权委托委托书》，内容为：“本授权委托声明：我罗旭系重庆市潼南宏立建筑工程公司的法定代表人，现授权委托郑世坤为我公司代理人，以本公司的名义参加潼南县公安局集资楼工程的施工投标活动，当我无暇兼顾或无暇亲自签署时，代理人全权代表我在该项工程的资格预审、开标、投标活动的一切事务”。

2006年5月25日，宏立建司委托代理人郑世坤向原潼南县公安局出具承诺书，内容为：“我公司承建你局江北民警集资楼工程，对此作如下承诺：1、工程造价参考招标文件规定定额，按四类建筑取费；2、造价中不计算工程劳动保险费、二次转运费、垂直运输费、施工图包干费、人工费市场调差；3、工程中增减工程量按招标文件及本承诺项目计算后下浮10%。”2006年8月28日，潼南区公安局与宏立建司签订《建设工程施工合同》，合同约定潼南区公安局将其集资楼工程（四工区）发包给宏立建司，开工日期为2006年9月1日，竣工日期为2007年6月30日，合同价款为3394711元。该合同第三部分“专用条款”第六条“合同价款及调整”约定：“12、本合同价款采用固定价格合同方式确定。…15、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式及时间：支付办法：（1）基础完工（±0以下）发包单位支付承包单位工程总价的20%；（2）工程修建至四楼完工，发包单位支付承包单位工程总价的30%；（3）工程修建至坡顶屋面完工，发包单位支付承包单位工程总价的15%；（4）工程修建至外装及内抹地坪，发包单位支付承包单位工程总价的10%；（5）工程竣工60天内甲方组织竣工验收工程合格，经审计结算后发包单位在30日内支付承包单位工程余款。承建单位承担工程保修金比例及支付时间：双方约定：预留承建方工程承包总价的5%作为集资楼工程的保证金，待工程向建委备案时，转财政保修金专户，支付时间按相关规定办理。”2006年10月23日，该工程开工。2008年4月27日，该工程通过竣工验收。潼南区公安局已向宏立建司支付工程款3157582元。

2006年12月开始，宏立建司多次向潼南区公安局提出请示或报告，主张因潼南区公安局未及时通知宏立建司进场，进场时材料及人工费价格上涨及因涪江大桥封闭通行造成运输成本增加，要求潼南区公安局对材料费及人工费进行调差。2010年10月21日，原潼南县公安局向宏立建司发出通知，内容为：“…你公司提出因放线和修桥原因导致开工滞后致主材及人工费涨价并提出结算作调差处理，经我局研究：请你公司尽快提供修建我局项目前期、中期和后期相关材料及人工费涨价原始采购单据，以供我局集体研究讨论是否作调差处理。”

本案在审理中，宏立建司向一审法院提交申请，自愿撤回要求潼南区公安局支付工程量增加的工程款60103元的诉讼请求。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护。本案中，宏立建司与潼南区公安局经招投标相关程序并自愿签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容亦不违反法律、法规强制性规定，不损害国家、集体、第三人的合法权利，该合同依法成立，合法有效。

根据宏立建司、潼南区公安局双方的诉辩意见，双方当事人的争议焦点为：1.宏立建司主张的主材、人工费及材料转运费是否应予调差及宏立建司所完成的工程价款金额；2.宏立建司所完成的工程价款的支付条件是否已经成就。对上述争议焦点一审法院分别评判如下：

一、宏立建司主张的主材、人工费及材料转运费是否应予调差及宏立建司所完成的工程价款金额

宏立建司主张因潼南区公安局未及时通知宏立建司进场，进场时材料及人工费价格上涨及因涪江大桥封闭通行造成运输成本增加，要求潼南区公安局对材料费及人工费及材料转运费进行调差，潼南区公安局对此不予认可，一审法院认为，本案中，虽然宏立建司进场开工时间迟于合同约定的开工时间，但宏立建司并未举示充分证据证明其所主张的延迟开工系潼南区公安局因设计变更延迟通知开工所致的事实，故应承担举证不能的法律后果，对其主张的该事实一审法院不予支持。根据相关法律法规规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，根据招标文件及宏立建司、潼南区公安局签订的《建设工程施工合同》约定，本案工程实行固定价款，宏立建司作为从事建筑工程施工的专业公司，结合宏立建司在投标过程中关于“造价中不计算工程劳动保险费、二次转运费、垂直运输费、施工图包干费、人工费市场调差等费用”的承诺，足以认定其在与潼南区公安局签订合同时对同履行过程中主材及人工费涨价应有充分预见，且材料及人工费价格上涨应属于正常商业风险的范畴，宏立建司亦未举示充分证据证明因主材及人工费价格上涨致双方合同权利义务显失公平，因此，对于宏立建司要求对于主材及人工费调价的主张一审法院不予支持。此外，宏立建司主张因涪江大桥封闭通行造成运输成本增加，故要求潼南区公安局支付材料转运费，但宏立建司对其主张的涪江大桥封闭通行造成运输成本增加的事实并未举示充分证据证明，故对其要求潼南区公安局支付该费用的主张一审法院不予支持。

根据招标文件及宏立建司、潼南区公安局签订的《建设工程施工合同》约定，本案工程实行固定价款即3394711元，因此，双方当事人如主张存在工程价款增减的情形，应承担相应举证责任。本案中，潼南区公安局主张根据其委托万隆建设工程咨询集团有限公司重庆分公司作出的审核报告，宏立建司完成的工程价款应为3288036.06元，宏立建司对此不予认可。一审法院认为，该审核报告系潼南区公安局单方委托作出，其作为鉴定依据的涉及设计变更或工程量增减的相关签证单等材料并未经双方当事人质证，且在本案中亦未向一审法院举示，故应承担举证不能的法律后果，对其上述主张一审法院不予支持。宏立建司主张潼南区公安局在收到宏立建司提交的结算书28天内未予确认或提出修改意见，按照合同约定潼南区公安局应按结算书支付工程款，但宏立建司并未举示充分证据证明其所主张的将结算书交给潼南区公安局的事实，故对其该主张一审法院不予支持。宏立建司自愿撤回要求潼南区公安局支付工程量增加的工程款60103元的诉讼请求，系其真实意思表示，一审法院予以确认。综上，一审法院依法认定宏立建司在本案工程中所完成的工程价款为3394711元。

二、宏立建司所完成的工程价款的支付条件是否已经成就

根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，本案工程竣工60天内甲方组织竣工验收工程合格，经审计结算后发包单位在30日内支付承包单位工程余款，本案工程于2008年4月27日通过竣工验收，故潼南区公安局应在合理期限内积极移送审计部门审计，但潼南区公安局仅于2018年1月2日委托万隆建设工程咨询集团有限公司重庆分公司进行了工程价款审核，并未移送审计部门进行审计，故未移送审计的法律后果应由潼南区公安局承担，而不能以此作为向宏立建司延迟支付工程款的理由。因此，一审法院依法认定潼南区公安局应于该工程通过竣工验收之日起30日内支付工程余款，即应于2008年5月27日前支付工程余款。但根据双方合同关于质保金的约定，该工程承包总价的5%作为保证金，待工程向建委备案时，转财政保修金专户，支付时间按相关规定办理，因此，该工程质保金为3394711×5%=169735.55元，上述质保金条款并未明确约定质保期间，其关于“待工程向建委备案时，转财政保修金专户”的约定应为关于该质保金的保管的约定，而非质保期限的约定，因此，一审法院依照建筑行业关于质保金相关规定依法认定本案质保期限为竣工验收之日起两年，即自2008年4月27日起至2010年4月26日止，因此，潼南区公安局应于2010年4月27日前向宏立建司退还质保金169735.55元。因潼南区公安局已向宏立建司支付工程款3157582元，因此，潼南区公安局尚欠宏立建司的工程余款237129元，应于2008年5月27日前向宏立建司支付工程款67393.45元，于2010年4月27日前支付余款169735.55元，潼南区公安局至今未支付该款，因此，对宏立建司要求潼南区公安局支付工程款237129元及利息的诉讼请求一审法院予以支持，其中，工程款利息应自2008年5月28日起，以67393.45元为基数，自2010年4月28日起，以169735.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向宏立建司支付利息，至上述款项付清之日止。

一审法院判决：“一、被告重庆市潼南区公安局于本判决生效之日起十日内向原告重庆市潼南宏立建筑工程公司支付工程款237129元，并自2008年5月28日起，以67393.45元为基数，自2010年4月28日起，以169735.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付利息，至上述款项付清之日止。二、驳回原告重庆市潼南宏立建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9280.46元，由原告重庆市潼南宏立建筑工程公司负担2324.46元，由被告重庆市潼南区公安局负担6956元。”

本院二审查明：双方在二审中均认可《建设工程施工合同》中合同价款处“3394711万元”中的“万”字系笔误。

对于审计单位问题，潼南区公安局称审计是委托的第三方进行，具体的审计单位在合同中无约定；宏立建司称潼南区公安局提交的审核报告系其单方委托的审计公司出具的，合同虽然没有约定审计局审计，但是涉案工程不应由普通审计公司审计。

宏立建司向潼南区公安局出具的《公函》载明：“……竣工后我司将竣工结算书交与贵局，并经贵局委托的审计单位进行审计，于2009年我公司与审计单位人员在四工区工程量上和相关变更事项上原则上达成了较统一意见。但在工程造价结算上未能达成统一意见。……”

本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为，关于万隆公司作出的审核报告应否作为双方结算依据的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，根据招标文件及宏立建司、潼南区公安局签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程实行固定价款（即3394711元）。现潼南区公安局主张以其委托的审计单位作出的审核报告中的核定金额作为涉案工程造价，但该审核报告一来系该局单方委托的审计公司作出，二来宏立建司出具的《公函》仅是对审计事宜提出了概括性、原则性的意见，并不足以证明该报告已得到宏立建司的认可。一审法院据此认定潼南区公安局举示的证据不足以证明其主张，该局应承担举证不能的诉讼风险，进而对宏立建司的请求予以支持并无不当，本院予以维持。

其余认定同一审。

至于潼南区公安局在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。

综上所述，潼南区公安局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6956元，由重庆市潼南区公安局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈娅梅

审 判 员　赵文建

审 判 员　李　颖

二〇一八年十二月十一日

法官助理　刘　莉

书 记 员　陈　宇