重庆市潼南宏立建筑工程公司（下称宏立公司）、某某与重庆市潼南宏立建筑工程公司合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

(2017)渝01民终2998号

上诉人（原审被告）:重庆市潼南宏立建筑工程公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处建设路88号，统一社会信用代码91500223203695180A。

法定代表人：**，经理。

委托诉讼代理人：童建，男，1966年1月6日出生，汉族，该司员工，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：***，重庆法洋律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1966年9月19日出生，汉族，住重庆市潼南区。

委托诉讼代理人：彭远嘉，重庆中钦律师事务所律师。

上诉人重庆市潼南宏立建筑工程公司（下称宏立公司）因与

被上诉人***合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院(2016)渝0152民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。宏立公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人童建、***,***的委托诉讼代理人彭远嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏立公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重

审。2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1.认定施工地点与合同约定不一致没有依据；2.根据第三方合同认定宏立公司无法履行合同义务证据不足；3.认定***中途退出合同的原因是宏立公司无法履约证据不足；4.认定宏立公司违约应承担资金占用利息证据不足。二、适用法律错误：1.本案的解除权行使期限应类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定；2.根据第三方合同届满认定宏立公司不能履行合同，违反了合同的相对性原则，没有法律依据；3.适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项解除合同错误。三、原审判决以宏立公司与第三方合同届满作为解除本合同的理由，超出了***的诉讼请求，违反了不告不理的民事诉讼原则。四、***没有按约定交纳保证金违约；***在进场施工一月后自行退场，属于中途退出。根据双方合同关于***在施工期间因为自身原因退出时保证金一概不退，作为宏立公司补偿的约定，***缴纳的保证金不应退还。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求

驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.要求解除双方当事人签订的《开采橄榄矿石劳务承包合同》；2.要求宏立公司退还***缴纳的保证金80万元，并支付资金占用期间的利息（从2014年5月15日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由宏立公司负担。

一审法院认定事实：2013年12月25日，宏立公司与案外人海南军海建设有限公司重庆分公司（下称军海重庆公司）签订《开采橄榄镍石矿内部劳务施工协议书》，协议的主要内容为：1.工程名称：红沙岗野芨里山橄榄镍石矿；2.工程内容：橄榄镍石矿氧化层剥离、铲装、弃渣、爆破、矿石的露采露天装运、作业区的道路维修；3.工程地点：民勤县红沙岗镇野芨里山；4.工程期限：二十年（三年一续签）有效；5.严禁工程分包或转包，杜绝施工队伍私下滥收保证金。2014年5月1日，宏立公司将上述工程分包给***，***和宏立公司签订《开采橄榄矿石劳务承包合同》，合同的主要内容为：1.工程名称：红沙岗野芨里山钛铁石矿；2.工程内容：橄榄石矿氧化层剥离、铲装、弃渣、矿石的露采装运、洞采装运、工区的道路维修；3.工程地点：民勤县红沙岗镇野芨里山；4.工程期限：二十年（三年一续签）；5.开工日期：以进场通知为准；6.乙方在施工期间，因为乙方自身原因，中途退出时保证金一概不退，作为甲方补偿；7.合同签订10日内交保证金伍拾万元，进场施工5个工作日交齐剩余保证金壹佰伍拾万元，做满一年后若要退场10个工作日退还保证金贰佰万元，不计利息。2014年5月12日、2014年9月11日***分别向宏立公司交纳保证金50万元、30万元，共计80

万元。

一审法院认为，***提交的证据能够证明双方当事人之间存在承揽合同关系，双方对承揽关系无异议，合法有效，应当受到法律保护。宏立公司在庭审中辩称，***收到宏立公司的进场通知，并于2014年10月至11月进场施工了20天，虽施工地点与合同约定不一致，但所开采的矿石系合同中约定的矿石，故***、宏立公司之间的合同已实际履行。该院认为，因***的施工地点与合同约定不一致，且没有证据证明双方就施工地点的变更达成协议，故对宏立公司的该辩解意见该院不予采纳。宏立公司在庭审中辩称，宏立公司与军海重庆公司签订的开采橄榄镍石矿内部劳务施工协议没有解除或终止，且***、宏立公司之间的合同尚在履行期内，***仍可按照合同约定进场施工。该院认为，宏立公司与军海重庆公司签订的合同履行期已届满，***、宏立公司之间签订的合同履行期也即将届满，且宏立公司未提供相关证据证明***与宏立公司之间的合同能够继续履行，因此宏立公司无法履行合同约定的义务，造成***的合同目的无法实现，故对宏立公司的该辩解意见不予采纳，***要求解除合同的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。宏立公司在庭审中辩称，***超过一年没有行使解除权，其解除权消灭。因法律没有明确规定合同法定解除权的行使期限，故对宏立公司的该辩解意见不予采纳。宏立公司在庭审中辩称，根据合同约定，***中途退出合同，其缴纳的保证金不予退还，作为宏立公司的补偿。该院认为，***要求解除合同不是出于其自身原因，而是因宏立公司无法履行合同义务导致***合同目的无法实现，不属于该合同条款约定的情形，故对宏立公司的该辩解意见不予采纳。宏立公司在庭审中辩称，合同明确约定保证金不计利息，***诉请支付保证金利息不符合合同约定，应予驳回。该院认为，该合同条款是指双方当事人按照合同约定履行义务的情况下保证金不计利息，但因一方违约造成合同解除的，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故对于***要求宏立公司返还保证金80万元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付资金占用期间利息的诉讼请求，符合相关法律规定，该院予以支持。80万元保证金的资金占用期间利息应按照实际占用的期间计算，其中50万元保证金的资金占用期间利息应从2014年5月12日起计算至付清之日止；其中30万元保证金的资金占用期间利息应从2014年9月11日起计算至付清之日止。综上，***的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：一、解除***与宏立公司签订的《开采橄榄矿石劳务承包合同》。二、宏立公司于判决生效后十日内向***返还保证金80万元，并支付资金占用期间的利息（利息从2014年5月12日起至付清之日止，以50万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2014年9月11日起至付清之日止，以30万元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取5900元，由宏立公司负担。

二审中，本院查明，2014年5月1日，***和宏立公司在签订的《开采橄榄矿石劳务承包合同》约定：双方结算方式为：每月结算一次工程款，从第一个月起结清本月的工程款（25日结算，次月5日前划款）；工程款以现金方式打入***的账号，如宏立公司不能按时结清工程款，给***造成自然停工，宏立公司应负责给***赔偿停工损失。

另查明，宏立公司于2016年11月30日在重庆市潼南区人民法院（2016）渝0152民初1984号案件审理中申请证人童某出庭作证，童某陈述：其与**国合伙在一起进场后认识的，没签合伙协议，是2014年10月至2014年11月四人一起开***的皮卡车去的施工现场；在现场租的挖机，***付的租金，施工了20天左右，好几千方；打算先把位置占到，看能否拿到钱，但后面没有拿到钱，所以就没有做了。

二审中，**国于2017年6月1日向本院提交书面申请，表示放弃要求宏立公司支付资金占用利息的诉讼请求。

本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为:1.***是否有权解除本案诉争合同。2.宏立公司是否应向***返还保证金80万元。

针对第一个争议焦点，本院认为，***诉请解除本案诉争合同的理由是宏立公司一直未通知其进场施工，双方之间的协议无法履行。而宏立公司强调***已进场施工，***自行中途退场，已构成违约，无权要求解除合同。从现已查明的事实看，本院认为，***确有进场施工的行为，但根据宏立公司在另案中申请的证人陈述，***进场施工了20天左右，进场施工的目的是先把位置占到，看能否拿到钱，而后面没有拿到钱，故中途退场。据此可见，***的中途退场行为并非基于自身原因，而是宏立公司未向其支付工程款所致。可见，违约方并非***，而是宏立公司。另，双方当事人虽约定工程期限为二十年，但又约定合同三年一签，在三年内，宏利公司未再通知***继续进场施工，三年届满，也未与军海重庆公司及***分别续签合同，上述事实表明***已无法实现合同目的。据此，***要求解除合同合理合法，一审法院认定予以解除并无不当。

针对第二个争议焦点，本院认为，依照相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，***要求宏立公司退还保证金80万元，本院予以支持。二审**昌国书面来函表示对其诉请的资金利息损失予以放弃，本院认为，意思表示真实，属于***对自身权利的处分行为，本院予以准许。

综上，宏立公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决被改判，系因二审中当事人进行了新的陈述所致，不属一审错判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持重庆市潼南区人民法院(2016)渝0152民初5328号民事判决第一项；

二、撤销重庆市潼南区人民法院(2016)渝0152民初5328号民事判决第三项；

三、变更重庆市潼南区人民法院(2016)渝0152民初5328号民事判决第二项为：由上诉人重庆市潼南宏立建筑工程公司于本判决送达之日起十日内向被上诉人***返还保证金80万元;

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11800元，减半收取5900元，由上诉人重庆市潼南宏立建筑工程公司负担；二审案件受理费11800元，由上诉人重庆市潼南宏立建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长颜菲

审判员**

审判员***

二〇一七年六月二日

书记员***