***与宜***工程有限责任公司、大洼县城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽11民终1021号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月29日出生，汉族，无职业，住辽宁省鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜***工程有限责任公司，住所地湖北省宜昌市秭归县茅坪镇丹阳路48号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁文举律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大洼县城市建设投资有限公司，住所地盘锦市大洼区中心路117号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁文***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人宜***工程有限责任公司、被上诉人大洼县城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2022）辽1104民初92号民事判决提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求依法撤销（2022）辽1104民初92号民事判决书，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；二、请求人民法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误，程序严重违法，判决结果没有事实及法律依据。一、一审法院认定上诉人与案外人***存在案涉工程合同关系，没有任何事实和法律依据。一审判决认定上诉人与案外人***存在合同关系是基于宜***的**和**的证人证言。但无论是宜***的**，还是**的证言均不涉及上诉人和案外人***的法律关系问题，没有上诉人和案外人***存在合同关系的内容。在第一次庭审中，宜***的代理人***当庭**，***好像是以北京红墙庄园生态农业科技有限公司的名义挂靠宜***，但宜***的另一名代理人***和大洼城建公司代理人**的却说，不知道***其人，**明显相互矛盾。一审法院摘取了被上诉人的部分**，据此推断出上诉人和案外人***存在合同关系，明显错误。一审法院如何从北京红墙庄园生态农业科技有限公司和宜***的法律关系推导出上诉人和***的关系，其内在逻辑是什么，不得而知。且***既不是北京红墙庄园生态农业科技有限公司的股东，也不是法定代表人，也不任职。证人**的证言也没有上诉人和案外人***存在合同关系的内容。**的证言中的“挂靠”实质是指：案外人***为宜***案涉工程的项目部负责人，以宜***名义并代表宜***行事。不能据此断定上诉人和案外人***存在合同关系。二、即便北京红墙庄园生态农业科技有限公司与宜***确实存在转包关系、分包关系或者挂靠关系，也不能否定上诉人和宜***的合同关系。最高人民法院民事审判第一庭（2021）最高法民他103号关于实际施工的人不能向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款的电话答复，是最高人民法院对河南省高级人民法院［（2019）豫民再820号］案件的个案答复意见，在此基础上，最高人民法院民事审判第一庭形成了2021年第20次专业法官会议纪要，将多层转包和违法分包关系中的实际施工人及借用资质的实际施工人排除在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（一）（法释［2020］25号）第43条的适用范围之外。最高人民法院民事审判一庭的上述意见仅是最高人民法院民一庭大多数法官对个案的专业审判意见，不是司法解释，在学理上属于法学通说，对各级人民法院没有约束力，最高人民法院也严禁将会议纪要作为裁判依据。最高人民法院自身也并没有呆板僵硬的适用上述审判意见。最高人民法院（2021）最高法民终983号民事判决判定，借用资质的实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条第二款向发包人主***。最高人民法院（2021）最高法民申1358号判决判定，在存在多次违法分包的情况下，实际施工人仍然有权向发包人主***。由此可见，最高人民法院的裁判不是拘泥于个案审判意见和学理通说，而是遵循实质公正的基本原则，以实现公平正义。具体到本案：1、案外人***、北京红墙庄园生态农业科技有限公司及大洼城投公司的关系是其内部关系，不影响上诉人的权利主张。首先一审判决认定案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司和宜***存在转包关系是基于假设的情况下，即：“如果被告宜***公司认可案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司为案涉工程的实际施工人”，而宜***其中一名代理人的庭审**却实际否定了该“假设”。一审法院根据北京红墙庄园生态农业科技有限公司和宜***存在转包关系的假设却推导出***和上诉人的法律关系，严重缺乏内在逻辑，也没有任何证据支持。事实上，案涉工程从招投标、施工到验收一直是以宜***的名义进行，上诉人实际施工涉案工程，宜***也实际直接支付了上诉人工程款100万，并有银行进账单和沈阳市于洪区新南升五金建材经销处出具的说明为证。上诉人和宜***未签订书面合同也符合现今建筑市场的实际情况，不能因此而否认上诉人和宜***的合同关系。因此，即便宜***和案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司或***存在转包关系、违法分包关系或者挂靠关系，也属于其内部关系，实质上是内部承包关系。因此，上诉人有理由相信，宜***是转包方，***只是宜***的项目负责人，上诉人与***没有合同关系。2、上诉人为案涉工程投入了大量人力物力，宜***和大洼城投公司也取得了相应的工作成果，理应对上诉人予以补偿。宜***和大洼城投公司获得了上诉人的工作成果，却无需为此付出对价，有悖实质公正的基本原则和公平公正的理念。3、最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要也强调，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（一）（法释［2020］25号）第43条的解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任，其他情况应从严把握。并没有不加区别、一概否认该解释的适用。上诉人在施工过程中雇佣了大量农民工，尽管克服了大量困难，目前仍拖欠农民工工资。从维护农名工利益的角度，也不应否认上诉人的权利。三、一审法院应查明案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司、***和宜***的法律关系而未查明。如上所述，一审法院就北京红墙庄园生态农业科技有限公司和宜***存在转包关系的是建立在假设基础上，没有任何证据支持。宜***完全有能力举证说明其与北京红墙庄园生态农业科技有限公司或***是何种法律关系。一审法院也可以追加***和北京红墙庄园生态农业科技有限公司为本案第三人，以查明事实。但一审法院既不要求宜***承担举证责任，也不追加案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司和***为第三人，仅凭臆断就认定宜***和北京红墙庄园生态农业科技有限公司存在转包关系，属于认定事实不清。在该事实认定不清和宜***否认***是合同当事人的情况下，一审判决否定了上诉人对宜***和大洼城投公司主张工程款的权利，会造成***、北京红墙庄园生态农业科技有限公司、宜***和大洼城投公司之间互相推诿，进而导致上诉人无法向任何人主***，付出得不到回报，有违实质公正和公平正义的原则。四、如果一审法院认为宜***和***的关系是本案的焦点问题，应将其作为争议焦点问题进行审理。《民事诉讼证据》第五十三规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。一审法院未将北京红墙庄园生态农业科技有限公司、***和宜***，以及***和上诉人的法律关系作为焦点问题审理，径行作出判决，剥夺了上诉人对此问题发表意见的机会，从而剥夺了上诉人的辩论权，程序严重违法。五、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（法释［2004］14号），适用***显错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释二》（法释［2018］20号）第二十六条明确规定，本解释自2019年2月1日起实施，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。本案的法律行为发生在2017年，诉讼是在2022年，明显应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释二》（法释［2018］20号）的规定，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。六、适用独任审理程序错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定：适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。基本事实清楚：是指当事人所争议的民事法律关系发生变化的事实基本是清楚的，双方都能提出有关证据，人民法院不需要进行大量的调查和取证工作，人民法院可以在全面审核当事人证据或者智取少量调查工作后就能查清案件事实，并进行审理工作。如果在主要事实上有争议，并且认定事实的证据又不充分，就很难说“基本事实清楚”。权利义务关系明确：是指诉讼当事人之间的民事权利义务关系简单、清楚，双方争议的矛盾比较明确，当事人之间的纠纷的形成和发展过程也不太复杂。一审未将案件基本事实查清，本案很显然不符合适用独任审理的条件。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，程序严重违法，一审判决结果没有事实及法律依据。请求法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。 被上诉人宜***工程有限责任公司辩称，一、无证据证明上诉人与被上诉人宜***及案外人之间存在工程施工合同法律关系。上诉人的上诉理由第一、第二条认为，其同被上诉人宜***之间存在施工合同关系，与案外人根本不存在工程施工合同关系。但现所有证据都不能证明上诉人同上述两个主体中的任一主体存在施工合同关系。按照《民诉法司法解释》第91条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，现无证据证明上诉人同上述主体存在工程施工合同法律关系。况且，上诉人明确否认由其自身申请出庭证人**的证言，上诉人认为，**证言中的“挂靠”仅是指“案外人案外人是宜***案涉工程的项目负责人，以宜***名义并代表宜***行事，不能据此断定上诉人和案外人案外人存在合同关系”（上诉原文）。在整个一审两次开庭审理过程中，包括举证、质证、辩论等各阶段和在整过的上诉过程中，上诉人自始至终都坚决否认其同案外人之间存在合同关系。按照《民诉法司法解释》第92条和《民事诉讼证据规定》第3条之规定，上诉人的行为，构成“上诉人与案外人不存在涉案工程合同关系”这个事实的明确自认。另外，按照《民法典》第789条“建设施工合同应当订立书面合同”之规定，***文规定，建设工程施工民事法律行为，是一个“要式的法律行为，必须由书面订立，以免发生纠纷和发生纠纷后无法查清事实真伪”，现上诉人无法提供任何书面的工程合同，上诉人作为一个精明老道、交易缔约经验丰富的建筑商人，应当承受无书面工程施工合同，导致“无法查清施工范围、无法认定工程量、无法计算工程价款”之不利的法律后果。至于上诉人在上诉理由第二条所言“未签订书面合同也符合现今建筑市场的实际情况”，明显与法律规定相悖、与客观实务不符，凭空臆断。工程案件的审理实务中，关于工程施工合同法律关系的举证证明，应当先由原告举证证明书面的施工合同，以证明工程范围、工程量、工程价款的结算、工期及质量标准等，然后由其它证据包括证人的证言加以佐证，由此而形成一个完整的证据链。反观本案，既无书面合同，证人的证言因缺乏客观公正性还不被双方当事人认可。根据民事诉讼证据规则，应当得出，无证据证明上诉人与上述主体存在工程施工合同法律关系的结论。二、本案不存在当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院认定的不一致之情形。上诉理由第四条认为，应当依《民事诉讼证据规定》第53条之规定，在当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。具体到本案来说，上诉人主张其同宜***之间存在工程合同关系，人民法院将双方之间是否存在合同关系作为焦点问题，经充分的举证、质证、辩论，为了就焦点问题查清事实，还经两次开庭审理，经过充分的实体审理后，认定上诉人同宜***之间不存在工程合同关系。因其双方之间无施工合同关系，也无将“民事行为效力”作为焦点审理的必要。该案不是当事人与人民法院“就法律关系的性质及行为效力”认定不一致的问题，而是人民法院经过充分细致**的审理，认定两造之间不存在法律关系（施工合同关系）的问题。根本无适用第53条的空间和事实要件。至于上诉认为应当将案外人和宜***、案外人和上诉人之间的法律关系作为焦点问题审理，完全是上诉人败诉之后，迫不得已而为之“无奈”之举，**“强词夺理”。因为本案审理的是上诉人与宜***、大洼城投之间的法律关系，至于其他主体之间的法律关系，不构成本案审理内容，更遑论成为本案审议的焦点。况且，上诉人还坚决否定其同案外人案外人之间存在合同关系（事实上也不存在合同关系）。因为，上诉人在上诉理由第三条中明确表示“一审法院将案外人与宜***存在的转包关系是建立在假设的基础上，没有任何证据支持，…….，仅凭臆断就认定宜***与案外人存在转包关系”。基于上诉人自身的主张和认知，本案无将上诉人与案外人、其他当事人之间的法律关系作为审理的焦点，否则严重违反民事审判的被动性与谦抑性原则（不告不理）。三、本案无增加当事人（第三人）的法律依据和客观必要。正如上述分析，《民事诉讼证据规定》第53条不是追加当事人（第三人）的法律依据，第53条规定，当事人主张的法律关系性质和效力与人民法院认定的不一致时，应将其作为焦点审理，显然该条不是追加当事人（第三人）参加诉讼的法律依据。况且，上诉人也坚定认为，其同案外人案外人（案外人）之间不存在合同关系（事实上也不存在合同关系）。因此，将案外人公司（案外人）追加为当事人（第三人），既无必要也无法律依据。另外，按《民事诉讼法》第135条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。上诉人不能因自己的诉讼，或者为了上诉之目的，干扰甚至是扰乱诉讼，强行将工程建设生命周期中所有的参加主体都拉入到诉讼中来，徒增其他主体的讼累、耗费国家的司法资源。如此分析，上诉人涉严重的权利滥用，悖于诚信诉讼原则，理应受法律否定性评价。四、运用《九民会纪要》穿透式审理的裁判思维，本案一审判决结果应当予以维持。本案现有证据不能证明上诉人的施工范围、所完成的工程量、约定的工程价款，导致无法计算工程价款。上诉人主张存在工程施工合同，既未提供书面证据加以证明，同时证人的证言也无法对上述法律要件事实加以证明，主要证人**与上诉人之间存在重大的利益关系，证人的出庭程序存在严重瑕疵，证人的证言形成过程缺乏基本的客观公正性，证人出庭时多次表示，其书面证言是上诉人草拟完毕打印出书面材料后找证人签字而形成，有的证人当庭宣读草拟好的书面证词，《民事诉讼证据规定》第72条明确规定，证人作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式**证言。基于此，本案出庭证人的证言不足以人民法院采信。一审法院还特别确认：因证人**的《工程量确认单》无授权、且其受上诉人雇佣过等事实，对《工程量确认单》的真实性不予确认。也就是说，本案不管两造之间是否存在施工合同法律关系、是否存在转包和分包、是否存在案外人（案外人公司、或者案外人）等要素，均不影响上诉人无法举证证明其同上述任何主体之间存在书面的合同、无法举证证明工程范围、完成的工程量、无法计算工程价款等要件事实，上述案件要件事实的举证责任始终应当由上诉人来承担，不利后果也应当由上诉人承担。另外，以“风险负担”理论为视角，施工人订立书面的工程合同所付出的交易成本，相较于未订立书面合同所导致的风险来说，远远要低。上诉人之所以不提供书面工程施工合同，可能是即时结清无需书面合同、可能是书面合同于己不利而故意隐匿、可能是未曾订立书面合同，凡此种种，按举证证明责任原则和“风险负担”理论，风险应该由上诉人来承担。因此，本案贯彻“穿透式”审判思维，不难得出“无法查明支付工程价款的要件事实、导致无法认定工程价款”这个基本结论。为节省司法资源，也为避免当事人无妄之讼累。至于上诉人认为适用独任审理程序错误，完全是上诉人为上诉之所需而生硬编造之借口。新修订的《民事诉讼法》第40条明确规定，普通程序一审案件也可由法官一人独任审理。上诉人的上诉理由既无法律依据，更是耗费司法资源的无理之举。其它意见同一审代理意见。补充如下：原审的判决适用事实清楚，适用法律正确 原审判决依据民诉法司法解释第90条之规定，第90条的规定的意旨是举证责任的或举证不能的法律后果问题。本案基本的事实是因为上诉人没有提供向法庭书面的建设工程施工合同，导致法庭无法查清工程量工程价款以及工程结算工程质量和工程的工期等等问题所以法院无法就上诉人主张的工程价款予以判决正是基于上诉人未能举证证明工程价款主要的法律要件事实，导致一审法院适用民诉法司法解释第90条之规定，其二上诉人一再主张要适用建工司法解释第43条之规定，突破合同的相对性，其实建工司法解释第43条，也就是原司法解释二的第26条，最起码有这么几个要件事实应当由上诉人完成举证责任第一个事实就是要完成举证证明。工程价款到底是多少？第二个要件事实是要求上诉人完成到底发包人欠付承包人多少工程价款？从目前的情况来看，这两个要件事实均未得到有效的证明。其三对于突破合同相对性。刚才上诉人在上诉状中**了一系列的理由。一审判决并未将学历通缩作为裁判的依据，而是作为说理的依据。对此无可厚非同时对于突破合同相对性的认知里法律理论，上诉人也在上诉状中说得非常清晰。建工合同司法解释第43条，突破合同相对性，不能一味的所有的合同相对性，不能一味的所有的合同相对性都均予以突破。因为上诉人假如认为宜***，北京宏祥庄园以及案外人**兵之间这都有各种合同关系的话，均应当予以突破。其实建工司法解释第43条，该规定没有法理基础。合同相对性，四一班的原则，要突破合同相对性。很显然是破坏了整个交易秩序，上诉人的工程价款的请求权的权利的位阶，不至于突破上面多个合同之间的合同相对性。第四从一审的两次庭审以及到二审的整个上诉包括二审的整个上诉包括二审的整个上诉状整个阶段中，上诉人只认可了同宜***之间存在着合同关系。不认可其同其他案外人之间存在着任何的施工合同关系。很显然一审法庭也注意到这一点。因为一审法庭认定上诉人刻意的极力的回避，同案外人有施工合同关系。正是基于民事诉讼。不告不理节省司法资源，不要无谓的，将无关案件第三人拖入了司法诉讼中来。所以为将案外的第三人纳入到该案中止诉讼。有一点关于上诉状中要求适用民事诉讼证据规定第53条，要求将案外人的法律关系。作为案件审理的焦点问题，是对民事诉讼证据规定第53条的误解。一审法院通过两次开庭。对上诉人同被上诉人宜***之间到底存不存在着合同关系，其合同关系的性质以及行为的效力，做了焦点的充分的审理。二、宜***同案外人之间的合同关系，也不应该成为本案审理的焦点，所以没有必要将案外人拖入到无为的强加到本案的诉讼中来。再一点关于适用独任制程程序审理的问题。最新的民事诉讼法已经明文规定对本案的审理适用普通程序，一人独任审理，符合法律的规定此程序没有任何不当。 被上诉人大洼县城市建设投资有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。理由如下：（一）原审法院认定上诉人与案外人红墙公司（***）存在施工合同关系正确。根据被上诉人向原审法院提交的**的情况说明以及**当庭的陈诉可以得知上诉人与案外人***存在施工合同关系，以上**的证人证言系被上诉人提供，也是上诉人申请**出庭做证。（二）上诉人与宜***没有合同关系正确。上诉人没有提供与被上诉人宜***的书面合同，也没有提供证据证明案外人***是被上诉人宜***的项目负责人，根据**的证人证言上诉人与案外人***存在施工合同关系，同一个工程不可能存在2个分包方主体，另根据企查查查询，***是北京红墙庄园生态农业科技有限公司的全资母公司北京红墙旅游投资控股有限公司的法定代表人和股东。（三）一审法院已经查明了北京红墙庄园生态农业科技有限公司、***和宜***的法律关系。一审中宜*****案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司挂靠其公司从事案涉工程施工，***是红墙公司的负责人，***将部分工程分包给了上诉人，由上诉人具体施工；同时证人**也证实***将案涉工程部分工程分包给上诉人，由于在实践中“挂靠”与“转包”很难分清，在宜***没有提供证据证明宜***与红墙公司之间存在“挂靠”关系时，应依法认定宜***与红墙公司存在非法转包关系，红墙庄园（***）与上诉人***存在违法分包关系。（四）原审法院是否将宜***与案外人***的关系作为焦点问题进行审理既没有剥夺上诉人的辩论权，也不影响本案的结果。1、一审法院在归纳争议焦点时，有询问原、被告，对于法庭归纳的争议焦点是否有补充，上诉人明确表示没有。2、一审庭审时上诉人提交的**的情况说明中明确说了案外人***将案涉工程部分工程分包给了上诉人，宜***也**案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司挂靠其公司从事案涉工程施工，***是红墙公司的负责人，***将部分工程分包给了上诉人，由上诉人具体施工，一审法院并没有剥夺上诉人的辩论权利，在法庭辩论阶段，上诉人完全可以就宜***和***的关系发表辩论意见，但是上诉人根本就没有就该问题说过一句话，上诉人在一审败诉后，却认为一审法院未将北京红墙庄园生态农业科技有限公司、***和宜***、***与上诉人的法律关系作为焦点问题审理，径行作出判决，剥夺了上诉人对此问题发表意见的机会，剥夺了上诉人的辩论权，程序严重违法，上诉人的观点属于典型的败诉后的“恼羞成怒”。（五）上诉人向大洼城投主张工程款没有事实和法律依据1、上诉人无证据证明其是可以向发包人主***的实际施工人。2、上诉人无证据证明案涉工程实际施工的工程量，在上诉人与其直接上手未进行工程结算的情况下，向发包人主张工程款没有事实和法律依据。3、因有人举报案涉工程结算金额过高，纪委介入调查，要求大洼城投与宜***就案涉工程款重新审计，在大洼城投与宜***对案涉工程款最终结算之前，上诉人向发包人主***没有事实和法律依据。4、多层转包和违法分包关系中的实际施工人无权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故上诉人无权向大洼城投主***。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确说明了对于《建工解释一》第四十三条的适用上，原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。国家就是为了保护农民工利益才出该条解释。但是也仅仅是规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。上诉人不要拿保护农民工利益当由头。《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。如果国家允许借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任就意味着国家纵容在建设工程施工中层层转包、层层分包的违法行为存在，这既与国家的立法本意相违背也会导致大量的建设工程的质量得不到保障，建设工程的后期维护得不到保障，施工工人的安全得不到保障，施工工人的利益得不到保障。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：因本案法律事实发生在2017年，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号于2019年2月1日开始实施，本案法律事实发生时，法释〔2018〕20号还未生效，法不溯及既往。故本案适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》-法释〔2004〕14号。三、一审法院在审理本案过程中，完全符合法定程序。理由如下：1、原审法院无需追加案外人***为本案的第三人。（1）无论本案是适用法释〔2004〕14号还是适用法释〔2018〕20号，都是“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以还是应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，首先本条文规定的是实际施工人以发包人为被告主***，但是本案上诉人是以发包人和转包人为被告的，无论是法释〔2004〕14号还是法释〔2018〕20号都无适用的空间。故原审法院无需再追加转包人或违法转包人为本案的第三人即原审法院无需再追加案外人***为本案的第三人。（2）根据上诉人在立案时提交的证据可知，上诉人在立案时就知道他的合同相对方是案外人***，但是上诉人却有意回避，在立案时不把***列为被告，仅仅将与其没有合同关系的发包人大洼城投和总承包人宜***列为被告；原审开庭两次，上诉人都没有自行追加他的合同相对方***为被告，上诉人在两次庭审中都有意回避***，属于对自己权利的放弃，一审法院无法定义务强行将案外人***追加为本案的第三人。2、一审法院适用独任审理程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第40条的规定，可以由审判员一个适用普通程序独任审理；另本案与上诉人诉北京北辰园林工程有限公司、大洼县城市建设投资有限公司的建设工程施工合同纠纷（2022）辽1104民初92号的法律事实几乎一致，（2022）辽1104民初92号的庭审是由合议庭审理的，在（2022）辽1104民初92号庭审中已经将本案的的基本法律事实查清，故在本案中完全可以适用审判员独任审理。四、上诉人属于恶意诉讼1、上诉人诉称的实际施工的工程总价款为17659872.1元是依据施工图纸和发包人的审计结算报告计算出来的，发包人审计结算报告中的价格是包含了材料，机械，人工，安全管理费用，增值税等，上诉人明知案涉建设工程经多层转包和违法分包的情况下，以施工图纸和发包人的审计结算报告来计算和诉请他实际施工的工程款，据此工程款查封被上诉人的银行账户，损害了大洼城投、北京北辰、案外人***的合法权利，属于恶意诉讼。2、上诉人在一审中有意回避案外人***，企图与**、现场监理工程师***、**恶意串通来确定其实际施工的工程量及其工程款，直接向与其没有合同关系的宜***和大洼城投主张工程款，目的就是为了主张更多的工程款。3、本案原审法院驳回上诉人的诉讼请求，是因为上诉人没有证据证明他的工程内容和施工范围，属于举证不能，应承担举证不能的败诉风险。故原审法院依据《民事诉讼法》司法解释第90条的规定，驳回了上诉人的诉讼请求。综上，一审法院认定事实清楚、证据充足，适用法律正确，程序合法。答辩人认为，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审人民法院在审理后，驳回其上诉请求，依法维持原判。 ***向一审法院诉请：1.判令被告宜***公司向原告支付剩余未付工程款15259872.10元及未付工程款利息直至实际给付之日止，暂计至起诉日，即2021年12月28日为2796324.40元，合计18056196.50元；2.判令被告大洼城建公司在欠付被告宜***公司工程款范围内直接向原告支付工程款。3.判令被告承担本案全部诉讼及保全费用。事实和理由：2016年9月，被告宜***公司与被告大洼城建公司签订了《建设工程施工合同》，约定被告宜***公司承建被告大洼城建公司的大洼区2016年城市基础设施建设工程小区改造工程（一标段），工程地点在盘锦市大洼区××社区（兴华苑）、四新社区（金融小区、新华小区）、永安社区散楼、生产社区散楼（芙卉家园）。工程内容为小区内雨水、污水改造，铺装，道路、路灯照明，墙面粉刷，监控等。合同约定开工日期为2016年9月27日，竣工日期为2017年1月15日，合同价款为38338172.60元，采用固定单价结算，工程完工后支付到合同价款的50%，余款本年后两年内付清，按4:1支付。最终以财政和审计部门审核报告书为付款依据。该工程已于2016年12月20日通过竣工验收，2017年9月14日辽宁丰誉工程造价咨询有限公就该工程出具了《工程结算审核报告》，确定工程总造价为45337227.63元。被告宜***公司将一标段部分工程转交给原告实际施工，施工范围为金融小区、新华小区、芙卉小区、永安小区的全部工程（除四个小区路面沥青铺设、金融小区监控系统和门卫房改造、新华小区门牌楼装修外）。原告已经实际完成上述工程，并已同一标段工程一并通过竣工验收。原告实际施工的工程总价款为17659872.10元，但截止原告起诉日止，被告宜***公司仅支付原告工程款2400000元，尚欠原告工程款15259872.10元未付。案涉工程早已竣工验收并实际使用，被告宜***公司应支付原告全部剩余工程款，被告宜***公司逾期付款，应按同期银行贷款利率、同期贷款市场报价利率支付利息，暂计至起诉日，即2021年12月28日，利息合计为2796324.40元。被告大洼城建公司是案涉工程的业主方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，原告有权主张被告大洼城建公司在其欠付被告宜***公司工程价款范围内对原告承担付款责任。综上所述，被告行为严重侵犯了原告的合法权益，现为维护合法权益，原告诉至法院，望判如所请。 一审法院认定事实：2016年9月，被告大洼城建公司作为发包人与作为承包人的被告宜***公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为大洼区2016年城市基础设施建设工程小区改造工程（一标段），工程地点在盘锦市大洼区：繁荣社区(兴华苑)、四新社区(金融小区、新华小区)、永安社区散楼、生产社区散楼(芙卉家园)，工程内容为小区内：雨水、污水改造，铺装，道路、路灯照明，墙面粉刷，监控等。承包范围为小区内雨污水改造10,800米，停车场及路面铺装31,500平方米，沥青路面改造31,500平方米，楼梯间及外墙面粉刷380,000平方米，采暖落地管线改造、路灯照明、监控、大门等改造。开工日期2016年9月27日，竣工日期2017年1月15日。合同价款为38,338,172.60元，采用固定单价合同，合同价款调整方法：已标价工程量清单或预算书中无相同项目，也无类似项目的，或变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，单价认定依照2008年《辽宁省建设工程计价依据建筑、装饰、市政、园林绿化工程计价定额》《辽宁省建设工程计价依据建设工程费用、机械台班费用、砼砂浆配合比标准》计算，其中材料单价按照施工当期盘锦信息价确认，其他计价水平同投标书清单中计价。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间在每月25日前。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间为工程完工后支付到合同价款的50%；余款本年后两年内付清，按4:1支付，最终以财政和审计部门审核报告书为付款依据。对工程分包进行如下约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。监理单位委派的总监工程师为**，项目经理***。该合同中还约定了其他相关事项，由被告大洼城建公司和被告宜***公司加盖公章。另被告宜***公司**，案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司挂靠其公司从事案涉工程施工，***为该公司的负责人，***将部分工程发包给原告***，由***具体施工。2016年12月20日，上述工程竣工。2017年9月14日，辽宁丰誉工程造价咨询有限公司对大洼区2016年城市基础设施建设工程小区改造工程（一标段）作出结算审核报告。审定结算金额为45,337,227.63元。 一审法院认为，本案原告对案涉工程施工的具体时间为2016年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案适用我国民法典施行前的法律和司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。原告***提供的**证言，能够证明其与案外人***存在施工合同关系，而被告宜***公司**，***是该工程挂靠方的负责人。基于以上事实，能够明确***应是原告施工合同的相对方，另被告宜***公司**，***为负责人的案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司为案涉工程的实际施工人，与其公司存在挂靠关系，但被告宜***公司并未提供双方的挂靠协议，且其与被告大洼城建公司签订的建设工程施工合同上也没有***的名字，一审法院认为，即便被告宜***公司能够提供的谓挂靠名义的合同，因没有证据证明案外人***为负责人的公司借用被告宜***公司的名义与发包方被告大洼城建公司签订建设工程施工合同，也不能认定双方的法律关系是以借用资质为其特征的挂靠关系。如果被告宜***公司认可案外人北京红墙庄园生态农业科技有限公司为案涉工程的实际施工人，双方的合同关系实际上为转包关系。***是否代表北京红墙庄园生态农业科技有限公司，尚有疑问，即使其是该公司的负责人并代表该公司。被告宜***公司与原告之间也不存在合同关系，原告作为自然人，其基于实际履行的无效合同向其没有合同关系的转包人主***，没有法律依据。本案原告的施工合同相对方，**证明为***，被告宜***公司**其承包的案涉工程由北京红墙庄园生态农业科技有限公司挂靠施工，本案存在多层转包和违法分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违约分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本条司法解释突破合同相对性原则只规范转包和违法分包两种关系，并不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，本案情形不适用该条司法解释，原告突破合同相对性原则向发包方，即本案被告大洼城建公司主***，没有法律依据。综上，原告的诉讼请求，不予支持。另需要说明，原告主张对其实际施工的工程大洼区2016年城市基础设施建设工程小区改造工程（一标段）的工程造价进行鉴定，因其无施工合同，其提供的施工图纸需要其合同相对方进行确认。另根据上述分析，认为其诉讼请求，没有法律依据，对其鉴定申请，不予准许。对双方提供的其他证据，因不能证明本案基本事实，不予确认。对原告在起诉状中所提到的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，该司法解释于2019年2月1日开始施行，不适用于本案，在原告明知存在合同相对方而不将其列为被告的情形下，不予追加。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费130137元，保全措施申请费5000元，由原告***负担。 二审中上诉人提交如下证据： 一、提交部分施工日记，证明记录主要工作事项，施工地点、进度、内容等。部分费用开销及天气情况，证明我方已经进行了施工。二、提交部分工资发放清单及农民工名单，证明盘锦市大洼区2016年城市基础设施建设工程小区改造工程（一标段），以下简称涉案项目。支付农民工部分工资工资总额为4122000元，未付1306000元。三、部分农民工考勤表，证明涉案项目参与改造农民工的部分工作量。四、部分材料采购凭证，1、涉案项目四个小区部分渗水砖植草砖购买凭证177页。2、涉案项目四个小区部分砂石料采购凭证256页。3、涉案项目四个小区部分ＰＶＣ管材、管件购买凭证33页。4、涉案项目四个小区部分水泥管采购凭证66页。5、涉案项目四个小区部分水泥购买凭证24页。6、涉案项目四个小区部分涂料购买凭证17页。7、涉案项目四个小区部分阀门、管件、电缆、电线、五金、工具设备等购买凭证210页。8、涉案项目四个小区部分商品混凝土购买凭证518页。9、涉案项目四个小区部分设备租赁3页该组内容证明原告是涉案项目四个小区改造的实际施工人10、涉案项目四个小区部分聚氨酯泡沫塑料直埋保温钢管60页，证明原告施工了采暖工程。五、部分机械工作量，证明涉案项目四个小区使用各种型号勾机、炮车、吊车、翻斗车、铲车、叉车、货车、压道机等部分工程量凭证足以证明原告实际施工了涉案项目四个小区。六、罚没款收据及公安管理处罚决定书等，证明上诉人是上述工程的实际施工人。七、情况说明是大洼县住建局派驻的小区改造项目的协调联络人员**出具的，证明**是宜***公司的现场项目工程师，上诉人是涉案工程的实际施工人。**彬是宜***的联络人。 宜***工程有限责任公司质证认为，1、所有证据均为上诉人单方提供，没有事实证明。该组证据与本案有关联性，包括交通罚单购买材料等等所有的不管是有原件还是没有原件均由单方向法庭**，不能确保该证据的客观公正性。第二从上诉人**二审提供证据的理由来看，很显然提供证据属于逾期提供其理由能推导出其系故意的不在一审庭审过程中向法庭提供属于故意逾期提供证据。根据民诉法第68条第118条，民诉法司法解释第101条。第102条，对于逾期提供证据的，特别是故意逾期提供证据的，人民法院应当予以训诫和罚款根据民诉法第118条罚款的数额。对于自然人此10万元以下。所以在此假如说人民法院要将此证据作为质证的话，应当对其训诫和罚款。其三对于有一份情况说明，该情况说明属于证人证言。根据证人证言的有关规定，证人必须当初庭作证。总之该组证据存在着程序上面的实体上面的重大缺陷法院不应当予以采信。即使采信也与本案无关联性质。在二审期间提供如此多的证据，很显然上诉人涉嫌证据突袭，有违诚信诉讼该种诉讼行为理应受到人民法庭的责任性的评价。 大洼县城市建设投资有限公司辩称同意宜***工程有限责任公司的质证意见。 因上诉人一审中未向合同相对人主***，一审也未提供上述证据，故二审中对上述证据不予认证。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，合同在履行过程中发生纠纷后，合同相对人系合同义务承担的主体，亦是债务承担人，故应当向合同相对人主***。本案中上诉人未提供其与二被上诉人存在合同关系的有效证据。一审中，上诉人未列合同相对人为本案原审被告，该当事人不是人民法院依职权追加**。因上诉人一审主***对象不当，二审期间追加当事人不予支持，其应向合同当事人另行主***，将与案件有关联的人一并列为当事人以便查清事实。上诉人未向合同当事人主***，同时其举证也未达到其一审诉求的证明标准，一审法院以其举证不能驳回其诉讼请求并无不当。故，二审中上诉人逾期提交的证据均不予认证，待上诉人另案诉讼中一并主张该证据的权利。一审法院依法适用普通程序，由审判人员独任审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定。 综上，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费130,137元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十四日 书记员　　***