***、广东工业大学建筑设计研究院韶关分院劳动争议二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤02民终1439号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月1日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。

上诉人（原审被告）：广东工业大学建筑设计研究院韶关分院。住所地：广东省韶关市浈江区北江路*号湾景中心**层*号房。

负责人：陈星宇，院长。

被上诉人（原审被告）：广东工业大学建筑设计研究院。住所地：广东省广州市越秀区东风东路***号*号楼***层。

法定代表人：李志，院长。

委托诉讼代理人：潘国菲，该院韶关分院财务。

上诉人***、广东工业大学建筑设计研究院韶关分院（以下简称韶关分院）因与被上诉人广东工业大学建筑设计研究院（以下简称研究院）劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院判决如下：一、广东工业大学建筑设计研究院韶关分院应于判决生效之日起十日内支付违法解除劳动合同经济赔偿金20000元给***；二、广东工业大学建筑设计研究院韶关分院应于判决生效之日起十日内支付2017年2月10日至2017年8月5日差额工资56601.1元给***；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东工业大学建筑设计研究院韶关分院负担。

韶关分院的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，重新审理改判；2、追究***作伪证的法律责任，判令***退回非法所得50155.9元，并双倍赔偿韶关分院经济及精神损失50755.9×2=101511.8元。

***的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、撤销韶关分院解除劳动关系通知书，判令韶关分院继续履行合同，按每月23000元的标准向***支付2017年9月1日至判决发生法律效力的工资损失；3、判令韶关分院向***支付2017年2月10日至8月31日的工资及余额108391元；4、判令韶关分院向***支付加班工资19034.48元；5、判令韶关分院向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资120287元；6、研究院对上述应付款项承担连带责任。

本院经审理认为，本案双方争议的焦点为：一、***与韶关分院之间的劳动关系应否继续维持；二、韶关分院解除与***的劳动关系是否符合法律规定；三、韶关分院需否向***支付加班工资；四、韶关分院需否向***支付未签订劳动合同的双倍工资；五、***要求研究院承担连带责任是否于法有据；六、韶关分院二审提出的新的诉讼请求能否在本案中一并审查处理。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。

一、关于***与韶关分院之间的劳动关系应否继续维持的问题。上诉人***认为，一审法院认定其与韶关分院在2017年8月5日办理了交接手续没有证据证明，事实上***一直工作到8月11日。另外，一审法院认定***与韶关分院劳动关系存续期为2017年2月10日至8月5日，该认定缺乏证据支持。一审法院已认定***与研究院存在劳动关系，***从未同意解除劳动关系，故一审法院认定2017年8月5日为韶关分院解除***劳动关系之日与一审法院认定韶关分院违法解除劳动关系矛盾。上诉人韶关分院以及被上诉人研究院对此问题没有答辩意见。对此，本院认为，***于2017年2月10日与韶关分院（有独立营业执照的全民所有制单位）签订《试用协议书》，双方约定***的试用期为2个月至4月9日。2017年2月28日，研究院（内资全民所有制企业法人）与***签订《聘用协议》，约定合同期限自2017年3月1日至2018年12月31日止，但双方均知悉该份协议是为了办理***土建工程师在韶关××委的备案而签订，事实上***从未在研究院上过一天班，***的工资也是由韶关分院负责发放，与研究院没有任何关系，《聘用协议》签订后双方从未实际履行。此后，《试用协议书》期满，但***却在未与韶关分院签订正式劳动合同的情形下一直在韶关分院工作至同年8月。2017年8月2日，韶关分院向***出具《解除试用协议通知书》，正式通知***解约，***于2017年8月4日签收了上述通知书。***以韶关分院解除与其劳动关系的决定没有事实和法律依据，上述通知书依法应予撤销为由向韶关市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，从而引发本案。虽然***的仲裁申请中有要求继续履行涉案劳动合同的请求，但***要求继续履行的是其与研究院签订的劳动合同，因为***与实际用工的韶关分院签订的是一份2个月的试用合同，试用期满后***与韶关分院并未签订正式的劳动合同就继续留在韶关分院工作，在这种情形下，用人单位根据相关法律规定可随时终止与***的事实劳动关系。所以对于***而言，其不可能要求继续履行一份事实上并不存在的劳动合同，而只能要求继续履行研究院与其签订的《聘用协议》。但一审法院已查明上述《聘用协议》是韶关分院为了办理***土建工程师在韶关××委的备案而签订，事实上***从未在研究院上过一天班，***的工资也是由韶关分院负责发放，与研究院没有任何关系，《聘用协议》签订后双方从未实际履行。因此，***该项诉讼请求缺乏事实基础，本院对此不予支持。

二、关于韶关分院解除与***的劳动关系是否符合法律规定的问题。上诉人***认为，一审法院认定“***与韶关分院于2017年8月5日交接。双方劳动关系存续时间是从2017年2月10至8月5日。”事实违背法律规定，没有任何法律规定法院有权解除当事人的劳动关系，一审判决违背《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”以及第三十九条等规定。上诉人韶关分院认为，韶关分院解除与***的劳动关系合理合法，因为***违反单位的规章制度，多次擅自离职并存在旷工现象，同时***也存在不按双方约定向韶关分院出具其执业资格证书且违规同时受聘于两家单位执业，因此，韶关分院不应向***支付违法解除劳动合同经济补偿金20000元。被上诉人研究院与韶关分院的意见完全一致。对此，本院认为，韶关分院与***签订的《试用协议书》中明确约定—试用期满，劳动者被用人单位录用后双方签订正式劳动合同。但***2个月试用期届满后用人单位韶关分院却一直未与其签订正式劳动合同，***也一直在韶关分院工作，该分院对此也一直未提出异议，直至2017年8月2日，韶关分院向***出具《解除试用协议通知书》。在此情况下，根据“法释[2001]14号”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”之规定，如果原用人单位韶关分院向***提出终止双方劳动关系的请求，法院应予支持。但本案中韶关分院向***提出的是解除劳动合同的请求，此时应依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定来判断韶关分院解除劳动合同之行为是否于法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”本案中，韶关分院以***未提供一级结构师注册资料，未能履行岗位职责所具备的任职资格条件为由，认为***在试用期间被证明不符合其单位的录用条件而单方解除与***的劳动关系，不符合上述法律规定。韶关分院称***既受聘于韶关分院，同时又受聘于浙江新宇建筑设计有限公司，违反有关规定和合同约定。为此，***已举证证明其与浙江新宇建筑设计有限公司已于2016年11月21日解除劳动关系，而韶关分院对此问题未能进一步提供证据加以证明，因此，韶关分院于2017年8月2日提出解除劳动关系属违法解除劳动关系。***在2017年8月4日收到韶关分院《解除试用协议通知书》，因此，本院认定***与韶关分院劳动关系存续期间为2017年2月10日至2017年8月5日，故韶关分院应按规定给予***工作年限不满6个月支付半个月工资的二倍的赔偿金，即月平均工资20000元÷2×2=20000元。一审法院对该问题处理得当，本院予以维持。

三、关于韶关分院需否向***支付加班工资的问题。上诉人***认为，一审法院不支持***加班工资的请求缺乏证据证明，***已经提供合法有效的考勤证据加以证实存在加班，并扣除了***缺勤天数，故韶关分院应向***支付加班工资。上诉人韶关分院及被上诉人研究院对此问题没有答辩意见。对此，本院认为，***与韶关分院签订的《试用协议书》中有明确约定：“因工作需要，乙方（即***）应按工作需要自行加班完成任务，加班不另计加班费，已包含在双方约定的薪酬内”，且从***提交的其打卡出勤情况看，***曾多次请假，并未出满勤，该出勤表无法证明***加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，因***所举证据并不能证明其主张的加班事实存在，且***并未举证证明用人单位掌握了其加班事实存在的证据，故其该项上诉请求，本院不予支持。

四、关于韶关分院需否向***支付未签订劳动合同的双倍工资的问题。上诉人***认为，一审法院不支持***该项诉请缺乏证据证明。韶关分院与研究院均为独立法人，韶关分院2017年4月11日至2017年8月11日间客观上与***之间没有签订书面劳动合同，故韶关分院应向***支付2倍工资。上诉人韶关分院认为，研究院已与***签订《聘用合同》，合同约定的劳动期限是从2017年3月1日至2018年12月31日，因此，本案中不存在未签订劳动合同而需支付双倍工资的问题。被上诉人研究院与上诉人韶关分院的意见完全一致。对此，本院认为，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第二款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未签订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。”的规定，***该项诉请符合纪要精神，本院予以支持。由于***的试用期于2017年4月10日届满，根据上述规定，用人单位如果在2017年5月9日后仍未与***签订正式的劳动合同，则***请求用人单位支付自2017年5月10日起至用人单位解除劳动合同之日（即2017年8月5日）止的双倍工资的诉讼请求（期间正常工资***已收取，因此就是韶关分院应多支付3个月左右的工资给***），本院予以支持。具体计算方式为3个月×20000元=60000元，因5月10日至8月5日差5天满3个月，本院酌情扣减4000元，故该款应为56000元。一审法院在已查明韶关分院与研究院各自有独立营业执照、研究院与***签订《聘用协议》的实际用意是为了办理***土建工程师在韶关××委的备案、《聘用协议》实际从未履行的情况下，又认为虽然《聘用合同》是由作为韶关分院上级单位研究院签订，但实际用工则为韶关分院，该《聘用合同》应视为研究院代韶关分院签订了劳动合同，因此，***主张未签订劳动合同要求给予二倍工资的请求，该院不予支持。一审法院作出判断的理由与所查明的事实明显自相矛盾，本院予以纠正。

五、关于***要求研究院承担连带责任是否于法有据的问题。上诉人***认为，一审法院不支持其提出的要求研究院对韶关分院应承担的民事责任承担连带责任违背了《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条及《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第五十条的规定。上诉人韶关分院认为，一审法院对此问题处理正确，请求二审法院予以维持。被上诉人研究院与上诉人韶关分院的意见完全一致。对此，本院认为，***入职的单位是韶关分院，其工资由该院发放，社会保险也由韶关分院负责为其购买，本案实际用工单位是韶关分院而非研究院，何况***也明确知悉与研究院签订《聘用合同》的目的是为了办理***土建工程师在韶关××委的备案，事实上***从未在研究院上过一天班，其与研究院没有任何关系，《聘用协议》签订后双方从未实际履行。故***要求研究院承担连带责任缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。

六、关于韶关分院二审提出的新的诉讼请求能否在本案中一并审查处理的问题。本案仲裁程序是由***提出，仲裁裁决作出后韶关分院并没有向法院提起诉讼或针对劳动者的诉讼请求提出反诉，故在本案诉讼中韶关分院的诉讼地位是被告，其只能针对原告的诉讼请求进行抗辩而不可能存在自己独立的诉讼请求，更不可能在二审期间还向法院提出所谓新的诉讼请求。因此，韶关分院上诉请求法院追究***作伪证的法律责任，以及请求法院判令***退回非法所得50755.9元、双倍赔偿韶关分院经济及精神损失50755.9×2=101511.8元的诉讼请求，本院在本案中不予审查处理，该问题应由韶关分院另寻途径解决。

综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律存在谬误，实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人韶关分院的上诉请求于法无据，本院全部予以驳回。上诉人***的上诉请求部分有理，理由成立部分，本院予以采纳，理由不成立部分，本院一并予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初2724号民事判决第一、二项；

二、撤销韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初2724号民事判决第三项；

三、广东工业大学建筑设计研究院韶关分院应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订劳动合同的双倍工资56000元给***；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二案件受理费各10元，合计20元，由广东工业大学建筑设计研究院韶关分院负担。***已向本院预缴二审案件受理费10元，本院退还10元予***。

本判决为终审判决。

审判长　　江晓华

审判员　　张丽珊

审判员　　何伟军

二〇一八年十月二十四日

书记员　　唱胜男