***、广东工业大学建筑设计研究院韶关分院劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）粤民申1724号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1965年11月1日出生，住广东省韶关市曲江区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东工业大学建筑设计研究院韶关分院。住所地：广东省韶关市浈江区北江路5号湾景中心18层A号房。

负责人：陈星宇，院长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东工业大学建筑设计研究院。住所地：广东省广州市越秀区东风东路729号二号楼一、二层。

法定代表人：李志，院长。

再审申请人***因与被申请人广东工业大学建筑设计研究院韶关分院（以下简称韶关分院）、广东工业大学建筑设计研究院（以下简称研究院）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02民终1439号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：一、关于撤销被申请人解除劳动关系决定及支付期间工资的请求。原审判决认定双方签订的聘用协议未履行缺乏证据证明，该聘用协议实际已履行。原审判决不予撤销被申请人韶关分院的解除劳动关系决定，违反《劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，韶关分院没有提供任何证据、事实和理由来证明其解除劳动关系合法或劳动关系无法恢复，应判决撤销其解除劳动关系的决定。原审判决认定申请人与韶关分院的劳动关系存续期间为2017年2月10日至2017年8月5日，缺乏证据证明，一是申请人正常工作至2017年8月11日，二是申请人从来没有同意解除劳动关系，三是原审判决认定2017年8月5日解除劳动关系也与原审认定韶关分院违法解除相矛盾。原审判决关于2017年8月12日至2018年12月31日的工资认定没有事实依据，申请人与研究院的聘用协议支付工资的期间为2017年3月1日至2018年12月31日，且法院应当依法撤销韶关分院违法解除聘用协议的决定，因此应判决支付该期间的工资。二、关于2017年2月10日至2017年8月11日的工资差额问题。原审判决认定申请人与韶关分院于2017年8月5日办理了交接手续，缺乏证据证明。申请人于2017年8月5日去办理交接手续，但韶关分院没来，导致申请人被迫一直下达上班至8月11日，韶关分院在一审庭审中亦证明了该事实。原审判决韶关分院支付该期间的工资差额为56601.1元以及支持其要求不予支付一注补贴3000元，缺乏证据证明。三、关于双倍工资的问题，原审判决按月工资20000元的标准支付双倍工资缺乏证据证明，仲裁裁决已生效，应按月工资23000元的标准计算。四、关于加班工资的问题，申请人已经提交了合法有效的考勤证据证实加班，并抵扣了缺勤天数，被申请人对申请人的加班工资诉求没有任何异议，原审判决不支付加班工资违反法律规定。五、关于解除合同双倍赔偿金的问题，原审判决认定韶关分院应支付赔偿金20000元给申请人缺乏证据证明，申请人从未诉请赔偿金，原审判决超出申请人的诉讼请求。六、原审判决不支持研究院的连带责任，违反《劳动合同法》的规定。综上，原审判决违背事实和法律，程序严重违法，应依法再审进行改判，判决撤销韶关分院关于解除劳动关系的决定，恢复双方劳动关系，继续履行聘用协议，判决韶关分院按月工资23000元支付2017年8月12日至2018年12月31日的工资给申请人，并与申请人续签劳动合同；判决韶关分院支付207年2月10日至2017年8月11日的工资及余额97032.18元；判决韶关分院支付加班工资19034.48元；判决韶关分院支付未签订劳动合同二倍工资120287元；判决研究院承担连带责任。

本院经审查认为：本案为劳动争议纠纷。再审申请人***不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据***的再审申请，本案争议的焦点问题是：一、韶关分院是否应恢复与***之间的劳动关系，继续履行原聘用协议；二、韶关分院是否应向***支付2017年8月12日至2018年12月31日期间的工资；三、***主张的2017年2月10日至8月11日的工资差额97032.18元是否应得到支持；四、***主张的加班工资19034.48元是否应得到支持；五、韶关分院应付的未签订劳动合同二倍工资数额应如何认定；六、研究院在本案中是否应承担连带责任。首先，关于韶关分院是否应恢复与***之间的劳动关系，是否应继续履行原聘用协议的问题。***与韶关分院只签订了《试用协议书》，试用期满后***与韶关分院并未签订正式的劳动合同就继续留在韶关分院工作，因此用人单位可根据相关法律规定随时终止与***的劳动关系。***虽然与研究院签订了《聘用协议》，但经查明该《聘用协议》是韶关分院为了办理***土建工程师在韶关××委的备案而签订，事实上***从未在研究院上过一天班，***的工资也是由韶关分院负责发放，与研究院没有任何关系，《聘用协议》签订后双方从未实际履行。因此***请求恢复其与韶关分院的劳动关系，继续履行聘用协议的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于韶关分院是否应向***支付2017年8月12日至2018年12月31日期间工资的问题。由于韶关分院于2017年8月2日即向***提出解除劳动关系，***于同年8月4日收到韶关分院《解除试用协议通知书》后已于8月5日办理了交接手续，双方劳动关系终止。因此，***请求韶关分院支付2017年8月12日至2018年12月31日期间的工资亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。再次，关于***主张的2017年2月10日至8月11日的工资差额为97032.18元的问题，其主要认为该期间的工资差额应以月工资23000元计算，而原审以其月工资为20000元计算，不支持一注补贴3000元，明显不当。但由于***没有按韶关分院的要求提供一级结构师注册资料转入韶关分院，原审判决对一注补贴不予支持并无不当，原审判决为此根据***的月工资20000元计算其于2017年2月10日至8月11日的工资差额为56601.1元，计算并无错误，应予维持。第四，关于***主张的加班工资问题。根据***与韶关分院签订的《试用协议书》中有明确约定：“因工作需要，乙方（即***）应按工作需要自行加班完成任务，加班不另计加班费，已包含在双方约定的薪酬内。”且从***提交的其打卡出勤情况看，***曾多次请假，并未出满勤，该出勤表无法证明***加班的事实。因***所举证据并不能证明其主张的加班事实存在，且***并未举证证明用人单位掌握了其加班事实存在的证据，故其该主张本院不予支持。第五，关于韶关分院应付的未签订劳动合同二倍工资数额的认定问题。二审判决根据***月工资20000元计算韶关分院应付未签订劳动合同的二倍工资并无不当，***主张应按月工资23000元进行计算，理由并不充分，本院不予支持。第六、关于研究院在本案中是否应承担连带责任的问题。由于***入职的单位是韶关分院，其工资由该院发放，社会保险也由韶关分院负责为其购买，本案实际用工单位是韶关分院而非研究院，***与研究院没有任何关系，《聘用协议》签订后双方从未实际履行，因此***要求研究院承担连带责任缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。

综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　李学辉

审判员　　孙桂宏

审判员　　周小劲

二〇一九年三月二十八日

书记员　　林冰燕