***与山东金路交通实业有限公司、***侵权责任纠纷一审民事判决书

山东省寿光市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0783民初416号

原告：***，男，1953年10月21日生，汉族，住寿光市。

委托诉讼代理人：刘在燕，女，1977年10月9日生，汉族，住寿光市。系原告之女。

委托诉讼代理人：刘胜杰，寿光大昌法律服务所法律工作者。

被告：山东金路交通实业有限公司。住所地：寿光市寿尧路工业园。统一社会信用代码：9137078373575323H。

法定代表人：张小明，总经理。

委托诉讼代理人：张荣玉，山东圣龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张树功，该公司职工。

被告：***，男，1975年5月29日生，汉族，住寿光市。

委托诉讼代理人：刘广文、马珊珊，山东优克律师事务所律师。

被告：王志芳，男，1989年1月16日生，汉族，住山东省聊城市高唐县。

委托诉讼代理人：刘桂芳，山东舜泰律师事务所律师。

被告：寿光市田柳镇人民政府。住所地：寿光市田柳镇田柳村。统一社会信用代码：11370783004218349Q。

法定代表人：李青岛，镇长。

委托诉讼代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。

原告***与被告山东金路交通实业有限公司（以下简称金路公司）、***、王志芳侵权责任纠纷一案，本院于2018年1月12日立案受理后，依法适用简易程序审理，在审理过程中发现本案案情复杂，不宜适用简易程序，依法转换为普通程序，公开开庭进行了审理。庭审中，本院依职权追加了寿光市田柳镇人民政府（以下简称田柳镇政府）为共同被告。原告***的委托诉讼代理人刘在燕、刘胜杰，被告金路公司的委托诉讼代理人张荣玉、张树功，被告***的委托诉讼代理人刘广文、马珊珊，被告王志芳及委托诉讼代理人刘桂芳，被告寿光市田柳镇人民政府的委托诉讼代理人郝光全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告连带赔偿原告各项损失共计1523466.82元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年2月25日9时18分，寿光市田柳镇田柳集北头，王志芳驾驶一辆无牌挖掘机在挖路东边的绿化带时，挖掘机不慎碰到了路边电线杆的拉线上，造成挖掘机边上的一电线杆歪倒后，又将路南边30米左右的一电线杆扯断。南边的电线杆断了后朝东倒，将在电线杆东边坐在三轮车斗上卖苹果的***砸伤，造成原告各项经济损失共计1523466.82元。经查明，发生事故的挖掘机受雇于山东金路交通实业有限公司，挖掘机的车主为***，该车未投保机动车交通事故责任强制保险。事故发生后，被告对原告不闻不问，请求法院依法支持原告的诉讼请求。庭审中，原告变更第一项诉讼请求数额为1558964.69元。

金路公司辩称，原告起诉第一被告无事实及法律依据。一、事故发生时车辆不属第一被告雇佣，与第一被告无雇佣关系，原告所诉的事实不成立；二、在事故发生中第一被告无过错，涉案工程也不属于被告工程承包范围，被告无任何受益，故不应承担任何责任；三、对原告主张的各项损失，对有发票的医疗费、鉴定报告书及鉴定费无异议；对护理人员的工资证明的真实性无异议，但对证明的内容有异议；对生活用品的收据、住宿发票、材料复印件费有异议，不属于赔偿范围；对于误工费，原告发生事故时已63岁，根据法律规定，不应支持；对两人护理39天无异议，但必须提供单位未发放工资的证明；对住院伙食补助费的赔偿标准按每日30元无异议，但对原告计算的数额有异议；对营养费的计算方式不认可；对残疾赔偿金的计算方式无异议；对定残后护理费，鉴定报告未载明两人护理，原告已63周岁，原告主张赔偿17年不认可；残疾扶助器具费、后续治疗费、康复费需实际发生后再另行主张；精神损害抚慰金要求过高；财产损失无证据证实；对交通费，原告需提供合法票据。

***辩称，被告虽然是涉案挖掘机的车主，但是原告受伤害事故的发生却与本人无任何关系。本案的事实是：2017年2月24日下午，寿光市田柳镇农村公路养护管理站所长王军因为要转移路两边的树木，便找到第一被告的经理张洪顺，要借用该公司租用的挖掘机。张洪顺便安排该公司测量员牟国明，由牟国明安排被告王志芳开挖掘机给养护站帮忙挖树苗，在挖树苗过程中因王志芳疏忽大意出现事故。被告王志芳受金路公司的指示给养护站帮忙挖树苗的行为，构成义务帮工的法律关系，第一被告是帮工人，养护站是被帮工人，原告所受的伤害应当由被帮工人寿光市田柳镇农村养护管理站承担赔偿责任；二、原告以被告挖掘机未投保机动车交通事故责任强制保险作为要求被告承担责任的理由不成立，因为该挖掘机是履带式而非轮式，是用于工程挖掘作业而不能上道路行驶，所以挖掘机不属于道交法中的机动车，不属于必须投保强制责任保险的车辆，所以原告的该项主张不能成立；三、原告主张的损失过高。原告提交的医疗费证据中有大量的门诊收费单据，但没有门诊病历予以证实；药店收据非正式发票，不应计入赔偿范围；住院期间的护理费，因两护理人员没有提供停发工资证明，不予认可；住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金的主张无法律依据；对于后续护理费，应为一人护理，最多不超过五年；其他同第一被告的意见。综上所述，***不应承担赔偿责任。

王志芳辩称，王志芳的行为系职务行为，受车主***雇佣从事挖掘机工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害若干问题的解释》和《侵权责任法》的规定，雇员在雇佣工作中发生的侵权事故，责任由雇主承担，因此应由***替代本人承担赔偿责任。

田柳镇政府辩称，一、第一被告金路公司称其为田柳镇农村公路养护站介绍的***的挖掘机为养护站帮忙与事实不符，且第一次庭审时被告金路公司也认为将羊临路段、田柳路段道路两侧绿化带移植系羊临路改造的必要过程。实际情况是：田柳镇农村公路养护站将绿化带移除挖树苗的活承包给本案第一被告，由第一被告找挖掘机进行施工，结束后由第一被告金路公司提交工程量及费用，同田柳镇农村公路养护站再进行结算。同时根据第二被告***在第一次庭审中的陈述：其在出事故前不清楚挖掘机为什么给田柳镇公路养护站干活，是金路公司安排的，该养护站王军站长就挖掘机使用问题从来没联系过***，***也不认识王军。同时第三被告王志芳也陈述，系工地姓牟的管理员安排的一个挖树苗的活。二、田柳镇派出所对张洪顺、***、王军、牟国明的询问笔录可以证实挖树苗的的活系张洪顺安排的***，且系由金路公司的牟国明实际安排实施的，因此金路公司在安排挖掘机施工过程中造成的事故与田柳镇政府无关。综上，请求驳回原告对被告的诉请。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方争议事实主要有二，一是被告之间的法律关系认定；二是原告的具体损失。关于争议一，庭审中，金路公司辩称系受田柳农村公路养护站王军委托，介绍***给养护站帮忙；***第一次庭审时辩称系金路公司项目负责人张洪顺直接安排的挖掘机司机王志芳，其对此事不知情；第二次庭审时辩称张洪顺曾给***打过电话，说公路养护站的王军要借用挖掘机，双方没有谈及挖掘机使用费，系金路公司给公路养护站帮工；田柳镇政府辩称涉案挖树工程已发包给金路公司，双方不存在帮工关系，双方虽未约定价格，但会依据金路公司的施工量进行报酬结算。在公安机关对当事人的询问/讯问笔录中，金路公司项目负责人张洪顺陈述，王军找到他，要用一下他租用的挖掘机帮忙挖一下路边上的几棵树苗，其未与王军谈钱，纯属帮忙，并陈述和***说好了，不收钱；金路公司工地施工员牟国明陈述，张洪顺通知他说王军要借用挖掘机，王军也电话通知过他要借用一下挖掘机；王军陈述，田柳镇政府安排公路养护站将羊临路两边的绿化带的树苗弄出来移植到田王东路，其看到羊临路上施工的挖掘机已经在等着了，就联系了张洪顺，没有与张洪顺谈用挖掘机的价格和付款方式；***陈述，其与金路公司系长期雇佣关系，金路让其干什么活就干什么活。综上证据可见，对王志芳与***系雇佣关系的事实，双方无争议，争议事实为王志芳挖树苗是否是在从事雇佣活动。王志芳作为司机，依据雇主意志完成工作，其本人对于工作安排并无自主选择权，其工资报酬也是每月固定数额，因此无论***在涉案工程中与金路公司、田柳镇人民政府是何法律关系，王志芳挖树苗均系在从事雇佣活动。但其无挖掘机驾驶及操作资质，又在作业过程中疏于观察周边环境，未尽安全注意义务，给原告造成人身重大伤害，已被本院以过失致人重伤罪判处刑罚，据此可认定王志芳在雇佣活动中存在重大过失。根据***及张洪顺陈述，***与金路公司有长期业务关系，***提供挖掘机、挖掘技术、司机给金路公司使用，司机工资、挖掘机加油均由***负担，金路公司并不实际控制、操作挖掘机，事后双方按施工量或实际工作时间结算报酬，挖掘机在作业过程中，金路公司亦有施工员在场指示工作内容和监督检查，同时记录工程量作为结算报酬的依据，因此在羊临路路面施工工程上，***与金路公司之间并非是雇佣或者租赁关系，而是承揽关系。该与张洪顺陈述其给***打电话问“公路上有点活，你愿意来的话你过来吧”的事实相印证。对于挖树苗工程，王军陈述，张洪顺叮嘱牟国明记好养护站使用挖掘机的时间，该陈述与张洪顺陈述内容“按照施工工程量计价，工程施工完结后，年底再和***算账”相印证，可以证实金路公司与***之间并非帮工关系。事发时，***的挖掘机在等待为金路公司进行路面施工，临时挖树苗活动与路面施工在时间和内容上无法区分系承揽活动内容还是无偿帮工，且***在询问笔录中陈述张洪顺交代“施工员让你们干什么活就干什么活”，因此即使因挖树苗工程量太小，金路公司不支付报酬，亦是基于双方之间的承揽关系。金路公司辩称自己是帮工介绍人，系介绍***给养护站帮忙，但根据王军、***陈述，***与养护站并无业务往来，亦与养护站的王军不认识，其直接帮工的基础不存在，且该主张与张洪顺、牟国明在询问笔录中陈述的“王军要借用我们的挖掘机”相矛盾，故对其抗辩，本院不予采纳。王军作为田柳镇农村公路养护站在挖树苗一事的具体经办人，其在公安机关对借用挖掘机事实的陈述具有高度可信性，田柳镇政府辩称已将挖树苗工程发包给金路公司，但未提供证据证实，且与各方陈述的“借用”、“帮忙”事实及施工合同内容相悖，故本院对此不予采信，依法认定农村公路养护站与金路公司之间系帮工关系，即后者提供与自己有承揽关系的***的挖掘机及司机为前者提供无偿帮工。关于争议二原告的损失，因本案庭审过程中，关于“上一年度”的统计数据发生了变化，因此本案适用法庭辩论终结前的最新统计数据计算伤残赔偿金及护理费。关于医疗费，对原告主张的奶粉、磷虾油等，属营养费范畴，本院不再单独支持。对医药费部分，对被告质证无异议部分，本院予以确认，原告另提交的部分收据，虽不是正规发票，但卫生室收据上载明了原告姓名，药品及诊疗事项亦与原告病情相符，原告所网购引流袋等及药店所购药品，亦为原告诊疗必需品，故对该部分费用，本院予以支持，依法确认医疗费总额为180963.94元；对后续取内固定费用12000元，该主张与鉴定结论相符，本院予以支持，对尚未发生的后续治疗费，原告可待实际发生后另行主张。原告所购防栓袜、防褥疮气垫床垫、轮椅等，属残疾辅助器具，符合原告伤情，费用尚属合理，本院酌定支持5128元。对原告主张的床、空调等生活用品，无医嘱证实必要性，本院不予支持，原告可待证据充分后另行主张；对于误工费，鉴定意见书中虽载明了误工时间，但原告事发时已63周岁，无证据证实事发前有固定收入或劳动报酬，因此本院对此不予支持。对住院伙食补助费，原告共住院43天，其主张按每日30元计算，本院予以支持。对营养费，原告主张按每年9500元计算，无相关依据，本院不予支持，依法确定按每日30元计算。对护理费，经鉴定，原告住院期间为两人护理，出院后为完全护理依赖，根据原告生活状态及出院前后病情对比，原告主张出院后为两人护理，本院予以支持。原告虽在第一次庭审中提交护理人员的工资证明，但未提供护理人员的实际收入损失证据，故本院对此不予采信，依法按原告配偶（农村居民）和护工标准计算护理费，即住院期间护理费为（69.75元/天+85.27元/天）×43天=6665.86元。对于出院后护理期限及营养期限，根据原告伤情、年龄，本院暂定支持5年，即护理依赖费为（69.75元/天+85.27元/天）×365天×5年=282911.5元，营养费为30元/天×365天×5年=54750元，其后原告可依据自身实际情况再行主张。对于伤残赔偿金，原告有一处一级伤残、一处九级伤残，赔偿金应为：15118元/年×17年×100%=257006元。对于交通费，原告受伤后多次住院治疗，交通费为必要支出，本院酌定支持2000元。原告遭受意外事故导致一级伤残，本身无过错，其主张精神损害抚慰金，本院予以支持，依法酌定为30000元。

综上，本院经审理查明认定事实如下：2017年2月份，被告金路公司从寿光市交通运输局承包了羊临路维修改造工程，***从金路公司承揽了挖掘机路面作业工程。在施工过程中，田柳镇农村公路养护站负责人王军借用金路公司的挖掘机帮忙挖路边少量树苗，金路公司项目负责人张洪顺遂联系好***并安排牟国明具体实施。同年2月25日，***司机王志芳在挖树苗时，挖掘机抓手勾到附近一电线杆拉线，该电线杆倒地时将另一电线杆拽倒，后倒地的电线杆将原告砸伤。原告受伤后，分别在寿光市人民医院、中国人民解放军第八十九医院、寿光市中医医院住院治疗共43天。经本院委托山东信源司法鉴定所鉴定，原告伤情构成一级伤残一处、九级伤残一处；住院期间需2人护理，出院后为完全护理依赖；持续营养；取内固定物费用约需12000元，其余后续治疗费及残疾辅助器具按医疗机构实际合理支付处理。

事故共给原告造成下列损失：医疗费180963.94元、后续取内固定费12000元、残疾辅助器具费5128元、住院期间护理费6665.86元、护理依赖费282911.5元、营养费54750元、住院伙食补助费1290元、伤残赔偿金257006元、交通费2000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费4000元，共计836715.3元。事发后，王志芳支付原告50000元，但双方均主张该款系刑事案件中王志芳的请求谅解费，与本案赔偿无关。其余被告未进行赔偿。

本院认为,依据法律规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案四被告之间雇佣、承揽、帮工关系混同，应按照各自过错及归责原则承担相应的赔偿责任。王军系田柳镇农村公路养护站负责人，其陈述移除树苗系田柳镇政府指派给田柳镇农村公路养护站的工作，其借用挖掘机系履行职务行为，本院予以采信，该养护站系田柳镇政府的下设机构，故其行为后果应由田柳镇政府承担。原告受伤系基于金路公司为田柳镇政府提供帮工活动所致。田柳镇政府作为被帮工人及受益人，且其对实际施工人未作审查，明知现场电线复杂却疏于指导监督和安全警示，自身负有过错，应对帮工人金路公司在帮工活动中致原告损害的行为承担赔偿责任。金路公司作为帮工人，同时作为承揽关系中的定作人，对承揽人的司机王志芳是否具有挖掘机驾驶及操作资质失察，负有选任过失，在作业指示上亦未尽安全保障和提醒注意义务，可认定其在承揽活动中负有重大过失，并因此在帮工活动中负有重大过失，应承担相应的赔偿责任。王志芳作为直接侵权人，因其系在从事雇佣活动中致原告损害，***作为雇主，应对原告损害承担替代赔偿责任，但因王志芳存在重大过失，故应与***承担连带赔偿责任。依据各方过错程度，本院依法酌定田柳镇政府、金路公司、***和王志芳的赔偿责任比例为45%：35%：20%。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下:

一、被告寿光市田柳镇政府赔偿原告各项损失376521.9元（836715.3元×45%）；

二、被告山东金路交通实业有限公司赔偿原告各项损失292850.3元（836715.3元×35%）；

三、被告王志芳赔偿原告各项损失167343.1元（836715.3元×20%），被告***对该款项承担连带赔偿责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

以上一至三项，均于本判决生效之日起十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18831元，由被告寿光市田柳镇人民政府负担5475元，由被告山东金路交通实业有限公司负担4258元，由***、王志芳负担2433元，由原告负担6665元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　杨洪江

审　判　员　　李美欣

人民陪审员　　吴志坚

二〇一八年十一月二十日

书　记　员　　李　凯