某某、固原市市政有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁04民终933号

上诉人（原审第三人）：**，宁夏固原市人，住宁夏固原市。

委托诉讼代理人：杨某，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：固原市市政有限公司。

法定代表人：赵某。

委托诉讼代理人：郭某，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，宁夏西吉县人，住宁夏西吉县。

被上诉人（原审被告）：西吉县住房和城乡建设局。

法定代表人：陶某。

委托诉讼代理人：马某。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王某2，宁夏天盛（西吉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审第三人：崔某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。

上诉人**、固原市市政有限公司（以下简称固原市政公司）与被上诉人***、西吉县住房和城乡建设局（以下简称西吉住建局）及原审第三人崔某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2021）宁0422民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人杨某、上诉人固原市政公司的委托诉讼代理人郭某，被上诉人***、被上诉人西吉住建局的委托诉讼代理人马某、王某2，原审第三人崔某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判由西吉住建局向***支付剩余工程款；3、本案一、二审诉讼费用由***、西吉住建局、固原市政公司承担。事实和理由：一、一审判决认定证据错误。一审判决第9页认定：“5．被告固原市政公司提交的证据3即资质挂靠管理协议复印件……故对该证据予以认定。”该认定错误。理由：1、该证据并不是**授权崔某所签订，**从来没有授权过任何人，崔某和马洪宁只是介绍人而已，该工程本身就与崔某和王洪宁没有任何法律关系。2、固原市政公司与崔某如何签订该协议**并不知情，且该协议记载时间是**签订工程承包合同后第45天才签订。如果双方真约定有挂靠费或者管理费等其他费用，在当初借用资质时就会签订，并且会由**与固原市政公司之间签订，所以该证据的真实性、合法性明显存在质疑，也与本案无关。3、虽然一审法院认定**与固原市政公司之间是借用关系正确，但该事实是**认可的事实，并不是该证据能够证明的事实。二、一审判决认定以下事实错误。1、一审判决第11页认定：“2015年7月10日，固原市政公司与崔某签订资质挂靠管理协议，约定崔某（乙方）必须向固原市政公司（甲方）缴纳工程总造价3％的挂靠管理费用，并在第一次拨付工程款中一次性扣除。”，该认定错误。理由：**与固原市政公司之间并没有签订挂靠协议，仅仅存在借用关系，并没有挂靠也未约定挂靠费用。2、一审判决第11页认定：“20l5年7月7日，西吉住建局向固原市政公司出具了《关于西吉县2015年巷道硬化及给排水工程建设项目确认书》及证明，说明固原市政公司中标的××条工程中的大埂子寺西侧、湖滨花园东侧、建设路东侧二期巷道半条已经施工完毕，施工方分别为***、郭鑫、辛旭东…”，该认定错误。理由：大埂子寺西侧、湖滨花园东侧、建设路东侧二期巷道半条道路硬化虽然包含在**承包合同内，并且在**招标前就已经施工，但该部分工程并未完全竣工。建设路有两条道路，其中一条由***施工，但***施工的道路中给排水部分是**施工的，并不是一审认定的全部由***完工。***工程款具体多少**并不知情，完全由***和西吉住建局之间结算。根据《关于西吉县2015年巷道硬化及给排水工程建设项目确认书》内容能够计算出***实际工程量和价款。建设路东侧***施工的部分中标价款为33万元，工程量为2064平方米，其每平方米单价为330000元÷2064m=159.88元／㎡；***已经完成工程量为806㎡，其已完成工程总价款（未审定价款）应该为159.88元／㎡×806㎡=128863.28元：审减后造价为128863.28元-128863.28元×18.11％=105526.14元（包含税费）；**代付工程款100000.00元，实际剩余工程款为105526.14元（包含税费）（包含税费）-100000.00元=5526.14元，并不是一审判决认定的146222.73元。三、一审判决程序错误。理由：1、**是由固原市政公司追加为第三人参加诉讼。2、***在原审诉讼请求中并未主张让**承担法律责任。3、原审判决超过诉讼请求范围判决**承担连带责任属于程序违法。四、一审判决突破合同相对性判决**与固原市政公司连带支付工程款错误。理由：1、***所承包的工程是其与西吉住建局之间承包，并且该工程在**招标前就已经承包、施工，结算也是二者之间进行。2、***与**之间没有任何法律关系。3、**并没有多领工程款，本案中，即便**多领工程款，也没有义务直接向***支付，而应该由**和固原市政公司以及西吉住建局核算后，如果真多领，多领部分应该按不当得利另案解决。当庭补充一点：**承包工程时向固原市政公司支付了5万元保证金，在一审计算工程款时未扣除，5万元不应当计算在已付工程款当中。**实际收到的工程款数额为3964835元。

***辩称，西吉住建局招标以后让固原市政公司给***支付工程款，并给***出具了确认书和证明，但是固原市政公司将工程款全部给了**，系西吉住建局项目办督促**给我们三人分别支付了30％工程款。剩余工程款应当由**继续支付。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

西吉住建局辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

固原市政公司辩称，对于**的上诉请求没有意见，但是事实理由中遗漏了一个关键法律关系，即西吉住建局委托谁支付工程款？根据一审查明事实，***明确工程款是由**支付，而且在法庭问及该事实时提到当时工程项目负责人给他给了**的电话，由***等三人电话通知**，双方在固原市政公司见面并完成工程款的代付工作，因此在本案代付工程款的事实中，西吉住建局为委托人，**为受托人，***等三人为相对人。另外固原市政公司之所以参与是由于西吉住建局工程款不能走私户只能给有建设工程资质的固原市政公司支付，而固原市政公司收到该款以后已经完全将所有工程款全部支付给了**，因此在上述委托关系中，固原市政公司并非该法律关系的任何一方当事人，只是由于其工程建设资质走了账而已。对于**当庭补充的5万元保证金，由于该工程保证金系**交纳，固原市政公司已将该保证金全额返还**，至于**将该款是否作为工程款进行支付因固原市政公司已完成走账过程，因此固原市政公司不承担任何法律责任。

崔某述称，其没有意见，其认为一审判决结果正确。

固原市政公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第二判项，依法改判固原市政公司不承担责任；二、本案一、二审的全部诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、本案***原一审诉讼系基于建设工程施工合同请求支付工程款，履行支付工程款义务就应当有相应的合同关系，经原一审审理查明***与固原市政公司不存在合同关系，固原市政公司没有承担支付工程款的义务。二、原审认定：固原市政公司明知**对案涉巷道实际未施工的情况下，仍将案涉巷道的工程款支付给**，且按照挂靠协议对全部工程款扣除了管理费用，固原市政公司作为被挂靠人应当对**应给付的工程款承担连带责任。该认定错误，导致判决结果错误：本案中西吉住建局与固原市政公司之间没有形成委托关系，而是与**之间形成了委托合同关系，委托人是西吉住建局，受托人是**，相对人是***。***在原一审中的陈述明确西吉住建局项目负责人打电话联系**，要求***在**处领取工程款，**在原一审中也明确西吉住建局直接指示其向***支付工程款，且**在原审答辩状中认可其支付***工程款的事实，在借款借据中也明确是**向***支付工程款。上述事实，是西吉住建局直接委托**向***支付工程款，固原市政公司涉案是因为政府招投标工程项目工程款不能直接打给个人，固原市政公司只是根据法律关系走账。至于**对案涉建设项目进行投标后是否实际作为施工人组织施工固原市政公司无从明知。自2015年至2020年8月，***从未向固原市政公司要求支付任何工程款，固原市政公司仅仅知道**为案涉工程的实际承包人，于是2016年1月份，固原市政公司分五笔向**支付工程款44l0000元。2017年因支付工程款的问题，西吉住建局向固原市政公司提供了确认书，在提供该确认书后，并未明确原施工队是谁，导致固原市政公司对该笔工程款无法支付，原施工队也未找固原市政公司提供相关的支付手续。综上，固原市政公司将工程款支付给**并无不当，固原市政公司向**收取费用符合法律规定，原审认定固原市政公司对支付工程款承担连带责任没有任何法律依据。

***辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。

**述称，其不同意固原市政公司的上诉请求，1．**与固原市政公司不存在挂靠关系，只是借用资质进行招标，固原市政公司扣除的14.7万元无事实和法律依据，应当返还西吉住建局，再由西吉住建局支付给***。2．所有工程款的结算都是由固原市政公司与西吉住建局结算，结算后再由固原市政公司支付给**。3．**是按照西吉住建局与固原市政公司的委托，代西吉住建局支付工程款给***。

西吉住建局述称意见为驳回上诉，维持原判。

崔某述称意见为对一审处理结果没有意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令西吉住建局、固原市政公司支付***工程款231000元；2．本案诉讼费由西吉住建局、固原市政公司承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为判令西吉住建局、固原市政公司共同支付***工程款149351.65元。

一审法院认定事实：2015年3月9日，西吉住××县水工程建设项目进行招标。**通过其朋友马洪宁介绍认识崔某，又通过崔某介绍认识了固原市政公司的法定代表人马秉宏，后**借用固原市政公司的资质对该建设项目进行投标，并缴纳了投标保证金。2015年5月14日，固原市政公司中标西吉县2015年巷道硬化及给排水工程建设项目，同月20日，固原市政公司与西吉住建局签订《建设工程施工合同》，工程内容：大埂子寺西侧、东区换热站东侧、湖滨花园东侧、货运市场东侧、建设路东侧二期巷道、石油公司东侧巷道、苏堡桥头西侧、团结一队二期等8条巷道进行硬化并敷设给排水工程及各类阀井，合同总价为4900550元，其中案涉建设路东侧二期巷道中标价为635350.32元，工期90天，开工日期为2015年5月25日，竣工日期为2015年8月25日。2015年7月10日，固原市政公司与崔某签订资质挂靠管理协议，约定崔某（乙方）必须向固原市政公司（甲方）缴纳工程总造价3％的挂靠管理费，并在第一次拨付工程款中一次性扣除。2015年7月7日，西吉住建局向固原市政公司出具了《关于西吉县2015年巷道硬化及给排水工程建设项目确认书》及证明，说明固原市政公司中标的××条工程中的大埂子寺西侧、湖滨花园东侧、建设路东侧二期巷道半条已经施工完毕，施工方分别为辛旭东、郭鑫、***，剩余的5条巷道由固原市××组织施工，并附已完成巷道工程量及造价，载明最后以工程量竣工结算为准。**对上述剩余工程实际组织施工。西吉住建局于2015年9月2日向固原市政公司支付该项目工程款2450000元，固原市政公司扣除管理费147000元，剩余2303000元分四次支付给**指定收款人连书萍，并退还**投标保证金50000元；2016年1月8日西吉住建局向固原市政公司支付工程款1960000元，固原市政公司于2016年1月11日一次性支付给**指定收款人连书萍。2018年7月4日，经西吉县审计局对西吉县2015年巷道硬化及给排水工程建设项目进行审计，此项目审定造价为4460186.86元，其中案涉工程项目建设路东侧二期巷道招标控制价为635350.32元，审减价为161296.71元，因该巷道由***和**各施工一部分，但审计时对二人施工部分未分别进行审计，根据西吉住建局向固原市政公司出具的项目确认书，***施工部分中标价为330000元，***施工部分的工程造价为246222.73元［330000元-（161296.71元÷635350.32元×330000元）］。2015年9月18日**在固原市政公司院内向***支付工程款100000元，剩余未付工程款为146222.73元。另查明，2019年3月21日经机构改革后，原西吉城乡建设和环境保护局单位名称变更为西吉县住房和城乡建设局，现还欠付案涉工程款50186.86元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”规定，本案***是案涉工程实际施工人，但其并未取得建筑业企业资质，西吉住建局将建设路东侧二期巷道部分工程交由***施工，双方虽未签订书面合同，但存在事实上的建设工程施工合同关系，且因违反上述规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，***与西吉住建局之间的建设工程合同虽无效，但***有权依照法律规定，参照案涉工程审计造价，请求西吉住建局支付工程款。又因，西吉住建局将包括案涉工程在内的××条通过招投标发包给固原市政公司，双方签订了《建设工程施工合同》，但实际是由**借用固原市政公司的资质对案涉建设项目进行投标，并在中标后实际组织施工，固原市政公司并未实际施工，而是通过与崔某签订资质挂靠协议，向**收取管理费用，崔某实际未参与投标及组织施工，因此，**与固原市政公司虽未签订书面的挂靠协议，但存在事实上的挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”的规定，**作为个人借用固原市政公司的资质，固原市政公司作为建筑施工企业给**出借资质，双方均违反法律的强制性规定，因此双方之间挂靠关系属无效。综上，西吉住建局作为案涉项目的发包人，应当支付工程价款，但因其已向承包人固原市政公司支付工程款4410000元，且于2015年7月7日向固原市政公司出具了《关于西吉县2015年巷道硬化及给排水工程建设项目确认书》及证明，明确告知该项目中的建设路东侧二期巷道半条工程已于2014年施工完成，实际施工人为本案***，西吉住建局已支付了相应的工程价款，并向承包人告知了案涉工程的实际施工人，故不再承担向***支付剩余工程款的义务，但西吉住建局应在其欠付的50186.86元建设工程价款范围内对***承担责任。对于欠付***工程款的给付责任主体。因**借用固原市政公司的资质对案涉建设项目进行投标，并在中标后作为实际施工人组织施工，但对案涉的建设路东侧二期巷道部分工程并未实际施工，而发包人在××县水工程建设项目进行审计后，将4410000元工程价款支付给承包方固原市政公司，固原市政公司在扣除管理费147000元后将剩余工程款支付给**，**实际为全部建设工程价款的领取人，因**经西吉住建局工作人员通知，已向***支付工程款100000元，对剩余未付的146222.73元工程款，再应向***支付。固原市政公司明知**对案涉巷道实际未施工的情况下，仍将案涉巷道的工程款支付给**，且按照挂靠协议对全部工程款扣除了管理费用，固原市政公司作为被挂靠人应当对**应给付的工程款承担连带责任。对***关于因其与**施工部分工程造价未分别进行审计，故二人施工工程造价审减部分应各审减一半，其施工部分工程款应为249351.65元的请求，**不同意***的计算方法，认为其施工部分造价未进行审减，但未向法庭提供相应的证据，因二人施工的建设路东侧二期巷道总招标控制价为635350.32元，审减价为161296.71元，按照公平原则，对二人施工部分的审减价应按照审减比例计算，故***施工部分的造价应为246222.73元，即［330000元-（161296.71元÷635350.32元×330000元）］，故对***的上述请求不予支持。对***关于其实际领取的工程款8万多元，与借据中的金额100000元不符的主张，因其未提供相应的证据加以证实，故应以借据记载的金额认定。综上所述，**应当向***支付剩余工程款146222.73元，固原市政公司对上述款项承担连带责任，西吉住建局应在其欠付的50186.86元建设工程价款范围内对***承担责任。对固原市政公司及**关于***的诉请已过诉讼时效的辩解意见，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案***与西吉住建局并未明确约定付款时间，且案涉工程项目造价最终以审计价格结算，而审计报告由西吉县审计局于2018年7月4日出具，因此***于2021年4月21日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效，故固原市政公司及**关于***主张已过诉讼时效的辩解意见不能成立，一审法院不予采信。综上所述，对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百八十八条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**于本判决生效后十日内一次性支付***剩余工程款146222.73元；二、固原市政公司对上述工程款承担连带责任；三、西吉住建局在欠付工程价款50186.86元范围内承担责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4765元，减半收取计2382.5元，由***负担874.5元，**负担1508元。

二审中，各方当事人均未向法庭提供新的证据。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于欠付***工程款的支付责任主体问题。本案西吉住建局将建设路东侧二期巷道工程交由***施工，***是该工程实际施工人，双方虽未签订书面合同，但存在事实上的建设工程施工合同关系，***并未取得建筑业企业资质，其与西吉住建局之间的建设工程合同无效。又，***施工的工程未通过招投标无法直接支付工程款，西吉住建局将包括***已经实际施工的案涉工程在内的××条通过招投标发包给固原市政公司，双方签订了《建设工程施工合同》。但固原市政公司并未实际施工，而是**借用固原市政公司的资质对案涉建设项目进行投标，并在中标后实际组织施工，固原市政公司向**收取管理费用，因此，**与固原市政公司虽未签订书面的挂靠协议，但存在事实上的挂靠关系。西吉住建局作为案涉***建设路东侧二期巷道施工工程的合同相对方及项目的发包人，应当向***支付工程价款。但因其无法直接支付，其已向承包人固原市政公司支付应付给***的工程款在内的款项4410000元，且在支付工程款前向固原市政公司出具了《关于西吉县2015年巷道硬化及给排水工程建设项目确认书》及证明，明确告知该项目中的建设路东侧二期巷道实际施工人为本案***，故一审法院判决西吉住建局仅在其欠付的50186.86元建设工程价款范围内对***承担责任合情合理合法。**虽与***在本案中不具有合同关系，但西吉住建局将包括应付***工程款在内4410000元工程价款支付给承包方固原市政公司，固原市政公司在扣除管理费后将剩余工程款已经全部支付给**，**实际为全部建设工程价款的领取人，其认可合同内的建设路东侧二期巷道工程内容实际由***施工完成，且**经西吉住建局工作人员通知，已向***支付过工程款100000元，对由其实际持有的未付***的剩余工程款146222.73元，**亦应向***支付。一审中***未主张由**向其支付工程款，一审判决涉案剩余工程款由**承担付款义务存在程序瑕疵。但一审判决是一审法院在厘清各方当事人责任的基础上作出的正确判项，而***对此并未提起上诉，故达不到程序严重违法的程度。因此**的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。固原市政公司作为涉案工程的被挂靠人，其认可在向**支付工程款前西吉住建局向其已经提供了确认书，而根据确认书中的内容湖滨花园东侧巷道已经在涉案合同招投标之前施工完毕，西吉住建局要求固原市××园的原施工人支付工程款。但固原市政公司只积极收取管理费，既未对工程实际进行施工，又不对西吉住建局提出的实际施工的主体进行确认，直接将发包方西吉住建局支付给其的所有工程款扣除管理费后全部支付给**，导致**受领了部分不属于其本人施工范围的工程价款，固原市政公司的行为存在过错。一审法院判决固原市政公司对欠付***的款项承担连带责任正确。**主张其并未多领取工程款，同时主张建设路东侧项目工程***完成一部分，***施工的道路中的给排水工程由**完成，但并未提供证据证实，应该由其承担举证不能的后果。**主张其与固原市政公司没有约定扣除管理费费，与根据现有证据查明的事实不符。另，本案法律事实发生在民法典颁布实施之前，应当适用《中华人民共和国合同法》的法律规定，一审法院适用民法典的相关法律规定属适用法律存在瑕疵，但并不影响判决结果，二审一并予以纠正。

综上所述，**、固原市政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但处理结果妥当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6448元，由**负担3224元，由固原市市政有限公司负担3224元。

本判决为终审判决。

审判长　闫　　儒　　红

审判员　    王世贵

审判员　    苟改莉

二〇二一年十月十五日

书记员　    张银银