上海绿地建设（集团）有限公司与上海同福某某企业发展有限公司等建设工程合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终13287号

上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地上海市虹口区西江湾路500号。

法定代表人：张伟，执行董事。

委托诉讼代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩如波，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海同升建设发展有限公司，住所地上海市宝山区梅林路358号11幢B1165室。

法定代表人：陈聪，总经理。

委托诉讼代理人：龚立新，闻远（上海）律师事务所律师。

原审被告：上海同福***企业发展有限公司，住所地上海市金山区城河路333号。

法定代表人：黄国宝，执行董事。

原审第三人：沈佰良，男，1972年12月16日生，汉族，住浙江省上虞市。

上诉人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）与被上诉人上海同升建设发展有限公司（以下简称同升公司）及原审被告上海同福***企业发展有限公司（以下简称同福公司）、原审第三人沈佰良建设工程合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2021）沪0116民初3731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

绿地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回同升公司针对绿地公司的全部诉请。

事实和理由：本案各方主体关系：沈佰良挂靠绿地公司；张学东系同升公司股东、法定代表人与实际控制人；《易家商业中心项目合同》与同升公司、绿地公司签订的《建设工程施工专业分包合同》实际属于同一法律关系；沈佰良与绿地公司是挂靠关系。一审认定事实错误、适用法律不当。

同升公司是案涉工程的实际承包单位。自2019年10月起诉至一审法院至今的三次审理中，绿地公司向一审法院提交大量证据证明同升公司是实际承包人，明知沈佰良挂靠绿地公司这一客观事实，故绿地公司不负有向同升公司支付工程款的义务。真实的施工合同关系建立在沈佰良与同升公司之间，绿地公司与同升公司之间的合同并非真实履行的合同，其约定的综合单价结算原则从未实际履行。原判对各方法律关系及责任承担的认定存在定性错误。

同升公司辩称，不同意绿地公司的上诉请求，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

事实和理由：一、一审中，同升公司提交的证据足以证明绿地公司以自己名义履行合同义务，包括通知进场、施工签证、（签订）明确之分包合同、支付工程款及确认工程造价结算，本案合同相对方是绿地公司。绿地公司就本案项目签订过两份合同，约定施工权利、义务，并非其所称仅供备案使用。绿地公司证据中的付款说明证明7，650万元的合同是备案合同，亦为金山区备案表证实及其签章确认。

二、绿地公司主张同升公司明知沈佰良属于挂靠不能成立。一则绿地公司无证据证明，二则一审中绿地公司确认过其与沈佰良是内部关系。一审法院另案生效判决确认沈佰良系绿地公司的工程施工代表。同升公司作为局外人，不可能明知绿地公司与沈佰良间的内部关系，且其内部关系对同升公司不发生法律效力，绿地公司应对其自身实施的民事行为承担法律后果。

三、法律关系的构成要件是主体、客体和法律内容，分包合同和项目合同主体不同，绿地公司主张二者同一，缺乏依据。即便是同一法律关系，也应是在后成立的分包合同替代在前成立的项目合同法效，此与绿地公司的付款行为等履行事实相互印证。

同福公司未作陈述。

沈佰良述称：同意绿地公司的上诉请求和事实、理由，同升公司应该与沈佰良结账。

同升公司向一审法院起诉请求：1．判令绿地公司向同升公司支付部分工程款45，723，063元；2．判令绿地公司向同升公司支付利息，以45，723，063元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2016年11月23日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照LPR计算至实际清偿之日止）；3．判令同福公司就绿地公司上述给付义务承担连带清偿责任；4．判令同升公司就涉案工程款享有优先受偿权；5．本案诉讼费用由绿地公司、同福公司承担。

一审法院认定事实如下：2012年4月左右，沈佰良（作为甲方）与同升公司时任法定代表人张学东（作为乙方）签订《易家商业中心项目合同》，约定乙方承包易家中心项目打桩围护施工工程，施工范围按甲方与业主合同为准，工期自2012年5月23日至2012年8月23日完工，乙方按上海2000定额结算（材料价格根据施工当月的信息价为准），人工费平均为88元计算，乙方向甲方缴纳23％的管理费，甲供材料价格不进行结算，甲方负责缴纳税收、业主管理费，负责现场、工地周围群众和政府相关职能部门的协商工作，并承担相关费用。施工用柴油根据发票按实结算，发电机根据现场签证按实结算。

2012年4月，同升公司进场开始施工。案涉工程所在的易家商业中心项目已投入使用。

2012年5月，同福公司与沈佰良签订《上海市建设工程施工合同》（工程名称：易家商业中心项目），合同约定：承包范围包括施工图所示土建工程……土方工程……打桩工程……室外总体施工工程。机电设备安装工程……等发包人指定专业分包工程均纳入总包管理范围。2012年5月23日开始……2013年4月30日全面竣工。金额暂定3.19亿元（估打桩0.20亿、基坑围护0.19亿……）。承包人代表叶民，职务项目经理。计价模式：按上海市2000预算定额进行计价。如无计价定额可参照，按市场价格计价，计入直接费。工程量按实际完成工作量计算。

2012年5月，上海绿地建设（集团）冶金建设公司（作为甲方，以下简称A公司）与上海A有限公司沈佰良（作为乙方，以下简称波毅公司）签订《金山财富广场同福***项目协议》，约定乙方负责承接同福***项目，甲方作为总承包方，乙方作为甲方的实际施工方对项目进行施工，本项目主体部分双方签订劳务合同，专业分包部分由乙方确定分包单位，甲方代乙方与专业分包单位签订专业分包合同。甲方收取乙方施工总造价3.98％的管理费等。沈佰良在波毅公司落款盖章处签字。

2012年6月1日，同升公司与同福公司签订《建设工程施工分包合同》，约定由同升公司施工金山A中心桩基工程。开工日期2012年6月1日，竣工日期2010年9月1日（笔误，应为2012年9月1日）。工程暂定价2，400万元。

2012年8月6日，绿地公司（作为承包人）与同升公司（作为分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定承包人将位于金山区XX路XX号XX中心项目的桩基工程分包给同升公司。合同价款暂估2，000万元，最终工程量按实结算。开工、竣工日期按业主及承包人要求（具体以甲方的开工令为准）。合同专用条款部分约定，工程无工程预付款，工程款（进度款）的支付具体约定为：开工1个月内双方确认进度款30％，完工后支付总价的50％，验收合格1个月内支付总价60％，余款在完工后8个月内按平均付清等。本工程采用综合单价包干，综合单价双方签订补充协议，作为本合同附件。

2012年11月12日，同升公司与绿地公司签署分包工程审价情况表，确定金山B中心项目桩基工程结算价1，000万元。同升公司盖章、张学东签字，绿地公司加盖了上海绿地建设（集团）有限公司工程预结算专用章。

2012年12月6日，绿地公司（作为承包人）与同升公司（作为分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定承包人将易家中心项目中的围护工程分包给同升公司，合同价款暂估3，000万元，最终工程量按实结算。开工、竣工日期按业主及承包人要求（具体以甲方的开工令为准）。本工程采用综合单价包干：综合单价内包含但不限于为完成本工程所需机械进出场及安拆费，另外关于本项目的测试和验收、维修费、工程保险、水电费、费率和汇率的变动、税金、资料整理移交和各类措施费等均已包含在综合单价内。合同专用条款部分约定的工程款支付方式与前述2012年8月6日双方签订的《桩基分包合同》基本一致。

2013年1月，绿地公司向同升公司支付工程款1，000万元。

2013年3月，同福公司向同升公司支付工程款2，400万元。

2016年11月18日，由建设单位同福公司、施工单位绿地公司和同升公司，审价单位上海B有限公司，共同形成工程预（结）审价工作会商纪要：……上载，会议研究并达成协议的主要内容：1．金山A中心桩基及围护施工时，无市政网点采用柴油发电机作为施工提供电力，按照2000定额计算，施工单位要求补贴差价2，597，063.95元……。

2016年11月22日，上海B有限公司对涉案工程出具工程结算审价报告，审定价为79，723，063元（其中桩基工程造价2，837.7149万元、围护工程造价5，134.5914万元）。同福公司及A公司B公司XX机构）在《上海市建设工程竣工结算价确认单》上盖章、签字。

同升公司具有地基基础工程专业承包一级资质，张学东原系同升公司登记的法定代表人。2021年6月25日，同升公司企业名称变更为上海同升建设发展有限公司，法定代表人变更为陈聪。

在（2019）沪0116民初12063号案件中，同升公司申请财产保全，一审法院依法裁定准许，对绿地公司在中国银行延安东路支行的银行账号予以查封，保全金额4，500万元。后绿地公司申请解除对其银行账户中3，000万元存款采取的财产保全措施，并提供了担保，一审法院经审查后依法裁定予以准许。

一审法院认为，综合案件情况，本案存在以下争议焦点，分项论述如下：

一、同升公司与绿地公司间的法律关系。首先，同升公司与绿地公司书面签订了两份专业分包合同，合同发包单位书写为绿地公司，约定的施工内容分别为易家中心项目的桩基工程和围护工程，形式上双方存在合同关系。其次，同升公司按照前述两份合同约定范围进行了桩基和围护工程施工，施工过程中，绿地公司的签章曾多次出现在现场签证单、图纸交底纪要、监理工程师通知回复单、工程确认单等施工资料中，可见绿地公司曾介入案涉桩基、围护工程施工。第三，在案涉桩基、围护工程结算时，绿地公司作为承包人进行结算会商，对审价单位出具的结算价格进行确认，并向同升公司支付过部分工程款，以上事实可印证，双方签订的两份专业分包合同得到履行，并非如绿地公司所述“用于应对政府监管现场检查使用、非真实履行的合同”，且绿地公司也未举证，前述两份施工分包合同实际作为行政监管备案所用。第四，同升公司与绿地公司签订两份分包合同前，其时任法定代表人张学东曾与沈佰良签订《项目合同》，该合同的相对人并非同升公司，无法直接推定嗣后同升公司与绿地公司签订的两份分包合同系通谋虚伪意思表示，从而排除同升公司与绿地间分包合同的效力。同升公司要求绿地公司依据合同及结算价确认单付款，符合合同相对性原则。

二、沈佰良在本案中的法律地位。绿地公司称，沈佰良系没有施工资质的个人，与其是挂靠和被挂靠关系。对此，第一，本案中涉及多份合同，从各份合同的订立及内容来看，结合绿地公司参与了工程的施工、管理、结算等事实，不足以认定沈佰良系案涉工程挂靠人。其次，即便绿地公司与沈佰良确认双方系挂靠关系，也应区分内、外部关系，无论绿地公司与沈佰良之间是何种法律关系，也不应突破合同相对性原则，对同升公司产生约束力。第三，现有证据无法认定同升公司对此明知或者认可，张学东与沈佰良之间的《项目合同》，内容未涉及绿地公司，绿地公司与同升公司间签订的两份专业分包合同中也未提及沈佰良，不足以证明同升公司在与绿地公司签订分包合同时明知沈佰良与绿地公司系挂靠关系以及认可案涉施工分包合同关系由同升公司和沈佰良实际履行。

三、案涉工程款未付数额。如前所述，同升公司与绿地公司存在建设工程施工合同关系，故同升公司有权以此要求绿地公司支付工程欠款。第一，关于《工程结算审定报告》计价方式。同升公司与绿地公司之间分包合同虽约定综合单价包干，但工程结算时采用2000定额计价系对合同约定内容的变更，在结算价格出具前，绿地公司、同福公司、同升公司以及审价单位曾进行会商，并在审价工作会商纪要中确定以2000定额计价，最终结算结果也经过绿地公司、同福公司共同确认，同升公司支付了相应的审价费用，故绿地公司应按照79，723，063元的金额向同升公司支付工程款。至于之后同福公司与绿地公司对前述结算的否认，未经同升公司确认，不应对同升公司产生效力。绿地公司已支付1，000万元、同福公司直接支付给同升公司2，400万元，应予扣除。第二，关于沈佰良主张支付的1，270万元，同升公司对数额予以认可，但表示不应全部抵冲工程款。结合本案事实，沈佰良方支付的1，270万元应系代为支付，针对款项性质的否认，除转账凭证中载明的用途外，同升公司仅提交了其与上海C有限公司的一笔转账记录以及2017年的网银电子回单等（与沈佰良支付给虞静100万元的时间相差近两年），结合前述款项的支付时间以及每笔支付的数额（较高），如双方存在其他经济往来及法律关系，理应留有其他证据，但本案经历一审、二审及发回重审，在此过程中，同升公司始终未能提供充分证据证明1，270万元款项系基于案涉工程之外的其他法律关系支付，故该款项应作为沈佰良一方代付的工程款，予以扣除。绿地公司还应支付33，023，063元。

四、关于《项目合同》中所涉23％管理费。同升公司表示合同中的约定其不否认，但应根据合同向张学东主张。鉴于该费用系张学东与沈佰良之间约定，与本案并非同一法律关系，且经法院释明，同升公司又明确表示不同意在本案中一并结算，故一审法院不予处理。

五、关于同升公司要求同福公司承担连带付款责任以及要求案涉工程款优先受偿的相应诉请。依据查明的事实，同升公司与同福公司间不存在直接的施工合同关系，本案中也不存在转包和违法分包，同升公司并非司法解释规定的可以直接向发包人主张工程款的实际施工人。同升公司系分包人，也不享有工程款优先受偿的权利，故该诉请缺乏法律依据，不予支持。

综上，同升公司依据施工分包合同及结算确认单要求绿地公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，扣除已付款项，绿地公司还应支付33，023，063元，关于利息损失，同升公司主张自结算次日起计算，一审法院予以准许，但计算基数应调整为33，023，063元。

一审法院审理后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于2021年9月1日作出判决：一、上海绿地建设（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内向上海同升建设发展有限公司支付工程款33，023，063元；二、上海绿地建设（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内向上海同升建设发展有限公司支付利息，以33，023，063元为基数，自2016年11月23日起计算至上海绿地建设（集团）有限公司实际支付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、驳回上海同升建设发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费270，415元，财产保全费5，000元（上海同升建设发展有限公司已预缴），由上海同升建设发展有限公司负担76，499元，上海绿地建设（集团）有限公司负担198，916元，上海绿地建设（集团）有限公司所负担部分，应于判决生效之日起七日内缴纳至一审法院。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，本案工程审价结算（程序）中，2016年11月18日，各有关人员在审价单位召集下形成了《工程预（结）审价工作会商纪要》，由建设单位同福公司、施工单位同升公司，审价单位上海B有限公司签章确认。

一审法院其余认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，根据查明事实，2012年8月6日、12月6日，绿地公司（作为承包人）曾与同升公司（作为分包人）签订两份《建设工程施工专业分包合同》，将前者承包（位于金山区XX路XX号）易家商业中心项目的“桩基工程”“围护工程”分包给同升公司施工。本案二审争议焦点为绿地公司是否应该作为工程（分包）发包人按约对施工方承担工程款支付义务。

根据查明事实，对照上述合同约定及其相关施工内容（项目），同升公司已按约完成施工义务，上述项目施工已完成，“易家商业中心项目”已投入使用。根据现有证据（施工资料），分包方在施工过程中，绿地公多次签章确认现场签证单、图纸交底纪要、监理工程师通知回复单、工程确认单施工文件等。依据建设工程交易常识、惯例，绿地公司显然业已履行分包工程发包人义务。再之，本案两分包工程结算阶段，绿地公司参加结算磋商，对审价单位出具的结算价格进行确认，并向同升公司支付部分工程款。据之，绿地公司履行了分包发包人之签约、施工履行、结算之全过程职责及相关权利、义务。绿地公司一、二审主张所谓上述合同实际仅为行政监管备案等所用显与查明事实不符，此为本院关注者一。

其二，查上述两合同签约前，张学东（同升公司时任法定代表人）曾与沈佰良签订《易家商业中心项目合同》，本院注意到，该合同“甲、乙方”即当事人（承、发包人）均明确表述为上述个人，既非公司又未明示或可推定为履行公司职务行为等，在现有证据条件下，将沈佰良作为分包合同发包方而无视上述绿地公司签约、履行行为，缺乏事实与法律依据。

应该指出，包含上述项目合同在内的现有证据不足以推定、证明本案上述绿地公司、同升公司签署的两份分包合同属通伪意思表示，以掩盖上述项目合同之真意。就本案所涉多份合同结合绿地公司实际参与本案工程施工管理、结算，不足以认定沈佰良作为实际施工分包（发包）人身份挂靠绿地公司。在民商事法律关系中，主体之内部关系如未有效、充分披露形成当事人间合理信赖的状态，不能认为该法律关系已满足发生（权利、义务）主体变更之必要条件。即本案到案证据无法证明同升公司对绿地公司主张之所谓挂靠关系明知、认可，此其三。

由是，绿地公司此部上诉理由不能成立，其应按约作为两分包项目发包人对同升公司施工承担工程款债务等相关合同义务。另关于工程款审价计价原则、欠款数额等原判已阐述详尽、有据，本院予以确认。

综上所述，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费270，415元，由上海绿地建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　建

审 判 员　　胡桂霞

审 判 员　　叶振军

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　朱晨阳

法官助理　　王　力

书 记 员　　朱晨阳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……