***与彭阳县市政公司恢复原状纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2019）宁04民终219号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1963年11月28日出生，初中文化，农民，住宁夏*****镇。

被上诉人(原审被告)：***市政公司。住所地：宁夏***城。

法定代表人：虎刚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人暨被上诉人(原审被告)：*国有，男，汉族，1976年9月15日出生，高中文化，农民，住宁夏彭阳。

上诉人***因与被上诉人***市政公司、*国有恢复原状纠纷一案，不服宁夏回族自治区***人民法院（2018）宁0425民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***市政公司的委托诉讼代理人暨被上诉人*国有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销***人民法院作出的(2018)宁0125民初1339号民事判决，依法改判受损房屋重新恢复或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费均由*国有、***市政公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。***房屋系用混凝土砖盖起来的，因*国有施工排水主管道破裂，自来水渗入***院落西侧的锅炉房后流入房间及院内，致房屋表面裂缝，更为严重的是房屋地基受到冲击，目前为止，***10间房屋形成危房，有随时倒塌的危险，故***房屋裂缝、地基不稳的主要原因系*国有负责的工程，排水主管道破裂导致，应由*国有承担全部责任。二、一审适用法律错误。本案虽系物权侵害，但***市政公司允许无资质的*国有挂靠施工，其行为是规避法律的一种违法行为，被挂靠者应当对挂靠人的工程质量承担连带责任，由于*国有负责的工程质量不合格，致***房屋及房屋地基受损，***市政公司应当承担连带责任，一审认定***市政公司不承担责任属适用法律错误。三、一审程序错误。一审未进行鉴定程序作出的判决不符法律程序，且***继续要求对房屋受损原因及损失数额进行鉴定。综上，请二审维护***合法权益。

*国有辩称，一审以我作为涉案工程实际施工人承担赔偿责任无法律依据。涉案工程于2015年已竣工验收并交付使用，其管道的后期管护及运营由**镇镇政府具体职能部门负责，我既不是管道的所有人和管理人，也不是实际管护人和受益人，与我无关。且一审亦未查明漏水原因与***房屋受损之间是否存在直接的因果关系，以及损失、双方过错的大小。故我不应承担赔偿责任。

***市政公司未有意见。

***向一审法院起诉请求：要求***市政公司、*国有共同恢复***位于*****镇李寨街道二号居民点院落中的住房及配套房原状或赔偿损失18万元。

一审法院认定事实：2007年，***通过政府安置，在××道二号居民点拥有3间砖木结构安置房屋的院落一处，2012年，***在该院落又加盖了8间砖木结构房屋及3间彩钢瓦房屋。2015年3月份，*国有挂靠***市政公司资质在**镇街道二号居民点修建美丽村庄建设工程，具体施工项目有道路硬化、上下水管安装等。2018年5月17日，*国有施工安装的位于***院落西侧村道中间的自来水主管道接口断裂，自来水从地下流入***院落西侧的锅炉房，将锅炉房地面冲毁，水直接从锅炉房地面又流入各个房间及院内，致使院内房屋出现新的裂缝。同时查明，2014年6月10日，***以遭到雨水侵泡导致地基下陷、房屋裂缝为由申请**镇人民政府给予维修补偿金1.4万元；2016年，***以*国有在位于***院落西侧的道路中间实施给排水工程和**煤业有限公司修建排污渠施工对院落地基造成下陷及房屋裂缝为由阻挡施工，后经**镇人民政府协调，并委托第三方评估，由*国有和**煤业有限公司按比例共赔偿房屋损失4.6835万元；2017年，**煤业有限公司在原告门前修路施工时，***以前期赔偿太少为由再次阻挡，经**镇人民政府多次协调未果，后**派出所介入调查，并对***决定行政拘留八日。***在得到上述赔偿款后只是对房屋裂缝处进行了表面填补，但未对房屋地基进行加固维修。一审法院认为，侵害物权，造成不动产或者动产毁损、损害的，权利人可以请求恢复原状或者赔偿损失。本案中，*国有实际施工安装的位于***院落西侧的给排水主管道接口处断裂，自来水从地下流入***院落西侧的锅炉房，将锅炉房地面冲毁，水直接从锅炉房地面又流入各个房间及院内，对此事实，*国有也予认可。经实地查看，并结合***提供的相关视频及照片，可以认定*国有的施工安装的给排水主管道接口处断裂漏水与***房屋受损之间存在因果关系。*国有应当对受损房屋承担侵权责任。庭审中，经释明，***对其房屋受损原因及数额申请鉴定，后因鉴定机构无法鉴定，向双方告知后，双方均称不再申请鉴定。因本案涉及***居住安全，***亦请求恢复房屋原状或者赔偿损失。从庭审查明的事实来看，房屋受损的原因是多方面的，且***在每次得到赔偿款后均未对房屋地基进行加固维修，只是对裂缝处进行表面填补。因此，对赔偿数额结合本案实际情况酌情予以确定。关于***要求***市政公司承担责任的主张。因本案系侵害物权造成的纠纷，***市政公司作为被挂靠人，并未实际施工，不存在侵权行为，应由实际施工人***承担侵权责任。因此，***要求***市政公司承担责任的主张，于法无据，不予支持。***市政公司关于其不承担责任的抗辩意见成立，予以采纳。*国有关于其不承担责任的抗辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和共物权法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、*国有于本判决发生法律效力后十日内赔偿***房屋损失5万元；二、驳回***对***市政公司的诉讼请求。案件受理费100元，由*国有负担。

本院二审期间，*国有围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院认定：*国有提供的建设工程施工合同，结合*国有一审陈述，该证据不能证明其不是涉案工程实际施工人的证明目的，对其证明效力不予认定。

二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。

本院认为，本案中，结合***提供的证据及当事人陈述，能够确认*国有原施工安装的给排水主管道接口处断裂漏水致***房屋再次受损的事实，之间存在一定因果关系。但涉案房屋此次受损前亦曾发生过多次受损事实，***分次得到赔偿款后，仅对墙体裂缝处予以表面填补，对房屋地基未进行实质性加固维护处理，其行为存在潜在增加受损房屋受损程度的可能性。且***对此次房屋受损及与前几次房屋受损之间的受损程度比例及损失数额大小的待证事实应提供证据证明，但其一、二审均未提供充分有效证据证明。一审中***对此次房屋受损原因及数额申请司法鉴定，鉴定机构答复房屋沉降是水管破裂前存在还是水管破裂后产生，无法准确判断等多种原因无法鉴定，一审告知后，***表示不再申请鉴定。因此，综合以上情形，一审结合本案实际情况，为减少当事人诉累，节约诉讼成本，酌情确定由*国有承担赔偿责任及损失数额应属合理。关于***上诉请求由*国有承担全部赔偿责任及***市政公司承担连带责任的意见，无事实依据，理由不能成立，不予支持。关于***上诉提出其对房屋受损原因及损失数额继续申请鉴定的意见，因其一审明确表示不再申请鉴定，应视为其对自己权益的放弃，对其上述意见不予采纳。关于*国有抗辩其不是本案适格主体的问题，因其对一审判决未提出上诉，应视为对自己承担责任的认可，故对其上述意见亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年三月二十八日

书记员***