玉溪市佑丞建筑工程有限公司、勐腊县勐畅公路养护有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云28民终745号

上诉人（原审被告）：玉溪市佑丞建筑工程有限公司，住所地云南省玉溪市高新区民勤街34号。

统一社会信用代码：91530400552702692P。

法定代表人：毕丞，总经理。

委托诉讼代理人：刀泽元，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：勐腊县勐畅公路养护有限责任公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州勐腊县勐腊农场四分场机务队旁。

统一社会信用代码：91532823067142994E。

法定代表人：罗宗祖，经理。

委托诉讼代理人：杨静平，系公司股东，男，1975年10月25日出生，彝族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住西双版纳傣族自治州景洪市。特别授权代理。

上诉人玉溪市佑丞建筑工程有限公司（以下简称佑丞建筑公司）因与被上诉人勐腊县勐畅公路养护有限责任公司（以下简称勐畅公路养护公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省勐腊县人民法院（2019）云2823民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理，上诉人佑丞建筑公司的委托诉讼代理人刀泽元，上诉人勐畅公路养护公司的托诉讼代理人杨静平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人佑丞建筑公司上诉请求：依法撤销云南省勐腊县人民法院作出的（2019）云2823民初501号民事判决，依法将本案发回勐腊县人民法院重审。事实和理由：一、一审法院未通知上诉人参加庭审，导致上诉人缺席庭审，属于严重的程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条，人民法院应当在开庭前三日通知诉讼当事人。但在本案中，一审法院仅向上诉人送达了一审开庭传票，开庭日期为2019年5月30日。但在5月30日上诉人前往勐腊法院后，并没有进行开庭审理，亦告知上诉人更改后的开庭日期。上诉人在开庭当庭2019年6月26日才知道更改开庭日期的事实，而已经来不及前往法院参加庭审。上诉人认为，一审法院未向上诉人告知开庭日期，亦没有送达相关传票，导致上诉人缺席庭审，属于严重的程序违法。

被上诉人勐畅公路养护公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

勐畅公路养护公司向一审法院起诉请求：判令佑丞建筑公司支付施工费445806.5元、违约金188237.44元（违约金按月利率2%计算，暂计算期限为从2017年3月21日计算至2019年3月21日止，之后，按上述月利率计算至付清为止）。

一审法院认定事实：2016年11月25日，佑丞建筑公司（甲方）与勐畅公路养护公司（乙方）签订《沥青路面劳务施工协议》，约定乙方承包勐腊县新城区6号路（雨林大道）四标段沥青混凝土路面工程，即按甲方要求铺筑的沥青混凝土型号、厚度将沥青砼热料搅拌后运输至甲方指定的铺筑地段，同时人工配合摊铺机、压路机铺筑碾压成型；工程完工后，由甲乙双方依据实际铺筑面积共同验收并确认。工程沥青砼铺筑面积以㎡为单位作为计算依据。若有异议，应当在验收时提出，验收时未提出的，即视为认可。工程单价为115元/㎡，付款方式为进场后3个工作日内甲方支付乙方道路左幅35万元沥青及石料款，完工后10个工作日内支付结算价的95%，扣留5%的质量保证金，保修期1年，期满后30个工作日内支付5%的质保金。甲方逾期支付工程款的，按月利率3%的违约金支付乙方。合同还约定了其他权利义务。签订合同后，勐畅公路养护公司承建了勐腊县新城区6号路（雨林大道）四标段沥青混凝土路面工程。2017年3月21日，勐畅公路养护公司与佑丞建筑公司对该工程进行结算，双方签章确认工程决算总金额为1145806.50元。2018年8月21日，刘绍祥向勐畅公路养护公司出具欠条，内容为：“铺勐腊县6号路沥青总共1145806.5元，已付70万元，下欠44万，待拨款一次付清。”因剩余工程款佑丞建筑公司至今未支付，勐畅公路养护公司诉至一审法院。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方签订《沥青路面劳务施工协议》后，勐畅公路养护公司为佑丞建筑公司承建的勐腊县新城区6号路（雨林大道）四标段沥青混凝土路面进行了施工，按约完成了工程双方在工程竣工结算书上加盖印章，确认工程决算总金额为1145806.50元。双方结算后，佑丞建筑公司项目负责人刘绍祥在欠条上签字，确认工程款1145806.50元，已付70万元，剩余工程款未支付，佑丞建筑公司作为付款义务人应当履行支付欠款的义务。现勐畅公路养护公司要求支付工程余款，于法有据，符合本案客观事实，故对支付工程款445806.50元的诉讼请求，予以支持。关于违约金问题。双方合同约定逾期支付工程款，按月利率3%的违约金支付勐畅公路养护公司，该约定的利率过高，故现勐畅公路养护公司主张按照月利率2%计算违约金，并主张自结算当日（2017年3月21日）计算至款项付清之日止不违反双方的约定及法律规定，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：佑丞建筑公司于判决生效之日起10日内支付勐畅公路养护公司工程款445806.50元，并支付以445806.50元为本金按月利率2%计算自2017年3月21日至款项付清之日止的违约金。案件受理费10140元，由佑丞建筑公司负担。

本院二审期间，佑丞建筑公司向本院提交证据《开庭传票》、《送达回证》各1张、《工资领取表》3张，欲证明佑丞建筑公司只收到第一次开庭传票；对于一审法院邮寄第二开庭传票的签收人杨宇不是公司员工，杨宇代收行为不能视为公司收到诉讼材料。

本院组织当事人进行了证据交换的交换和质证。本院认为，佑丞建筑公司提交证据的《开庭传票》、《送达回证》系一审法院签发诉讼材料，本院予以采信；对于《工资领取表》3张，勐畅公路养护公司不认可真实性，不能证明佑丞建筑公司的证明观点，本院不予采信。本院二审查明：一审法院于2019年5月9日通过EMS全球邮政特快专递（编号1005249770593）向佑丞建筑公司邮寄开庭传票，经查询，该专递已于2019年5月16日签收。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：一审审判程序是否违法？

本院认为，佑丞建筑公司主张一审缺席判决，程序严重违法，请求发回重审。根据查明的事实，一审法院于2019年5月9日以佑丞建筑公司工商登记的住所地为送达地址，向其邮寄送达开庭传票，经查询，该邮政专递已于2019年5月16日签收；结合一审法院在此之前，也通过该送达地址，向佑丞建筑公司有效送达过诉讼材料。故该送达有效，一审判决程序合法。

综上所述，上诉人玉溪市佑丞建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10140元，由上诉人玉溪市佑丞建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿伟

审判员　　玉的勒

审判员　　陈　芳

二〇一九年十月二十五日

书记员　　郭　成