***与开化县凯通公路养护工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省开化县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0824民初3113号

原告：***，女，1957年5月30日出生，汉族，浙江，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。

被告：开化县凯通公路养护工程有限公司，住所地：浙江省开化县芹阳办事处青山头。统一社会信用代码：91330824757094707B。

法定代表人：汪云，经理。

委托诉讼代理人：姜前进，浙江浙源律师事务所律师。

第三人：张和平，男，1964年7月17日出生，汉族，江西德兴，住江西省德兴市，现住浙江省开化县。

原告***与被告开化县凯通公路养护工程有限公司（以下简称凯通公司）、第三人张和平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人刘建平、被告凯通公司到庭委托诉讼代理人姜前进、第三人张和平参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告立即赔偿原告医疗费43,081.13元、住院伙食补助费1680元（56天×30元/天）、护理费10,000元（56天×130元/天+34天×80元/天）、误工费28,800元（240天×120元/天）、交通费600元（酌定）、营养费2700元（90天×30元/天）、残疾赔偿金50,789.20元（29,876元×17年×10％）、精神抚慰金5000元、鉴定费2500元，以上合计人民币145,150.33元，扣除被告已支付的35,932.52元，要求赔偿102,527元。2、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：

2018年10月25日，原告在受雇于被告公司为其在开化县桃下线池淮镇星口村路段刷树作业时，被第三人张和平驾驶无牌号的农用三轮汽车撞伤左踝骨，经开化县人民医院两次住院治疗，现伤势经衢州天恒司法所鉴定为十级伤残。

原告受伤后，第三人张和平为原告支付了开化县人民医院的部分医药费及赔偿金5000元外，就其他损失现已无力赔偿。

以上事实有门诊病历、出院记录、证明、司法鉴定书等证据予以证实。

原告认为，原告系在受被告雇佣过程中遭受人身损害，被告作为雇主应依法对原告的损失承担民事赔偿责任。为此，原告依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条及《民事诉讼法》第119条等相关法律规定，诉至法院。

被告凯通公司辩称，1、原告确实是为被告工作中被第三人撞伤，对这一事实我方予以认可，我方赔偿后有权向第三人张和平追偿。2、第三人张和平已支付的赔偿款应当在赔偿总额中予以扣除。对赔偿项目中的住院天数应当按56天计算；对误工时间因有鉴定，我方不表异议，但对误工赔偿标准，我方认为过高，因为原告超过60岁，原则上不予考虑，如要考虑应在每日60元至80元之间赔偿，原告虽还工作，但她不是每天都有120元收入的；精神抚慰金5000元过高，3000元合适。

第三人张和平辩称，1、我在案发后已支付原告医疗费33,723.17元、支付赔偿款5000元；2、原告住院期间我妻护理10天、雇人护理20天，雇人的费用我支付的，是按每天140元支付的。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告当庭进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告***提供的下列证据：

第330824420180002501号《道路交通事故认定书（简易程序）》一份。用以证明事故经过及责任承担的事实。被告凯通公司对该份证据的真实性无异议，但认为，第三人没有直接撞到原告，是原告退到河里受伤。第三人张和平对该证据的真实性无异议。本院认为，该交通事故认定书已明确载明，该起事故是因第三人张和平操作不当发生侧翻碰撞行人***，造成其受伤。该事故认定书由公安机关依法作出，且第三人与原告均在该事故认定书上也签字确认，因此，该事故认定书符合证据“三性”原则，本院予以认定，作为定案依据。

本院经审理认定事实如下：

2017年至2018年，被告凯通公司雇请原告***在该公司桃下线从事道路日常养护工作。2018年10月25日，原告受雇被告公司为其在开化县桃下线池淮镇星口村路段刷树作业。10时02分许，第三人张和平驾驶无号牌的农用三轮汽车，沿桃下线由南向北行驶至桃下线12公里50米路段时，因操作不当发生侧翻碰撞原告***，造成原告***受伤的交通事故。该起事故经开化县公安局交通警察大队认定，第三人张和平在该起事故中负全部责任，原告***无责任。原告受伤后即被送往开化县人民医院住院治疗。诊断为：左跟骨粉碎性骨折、左外踝粉碎性骨折、左骰骨骨折、多处软组织挫伤。两次住院治疗计56天，共支出医疗费人民币43,081.13元，其中第三人张和平支付原告医疗费33,723.17元、支付赔偿款5000元，在原告住院期间对其护理30天。

2020年10月28日，经浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所鉴定：被鉴定人***因本次事故致左外踝骨折，左跟骨粉碎性骨折，上述损伤符合在事故中人体被车辆碰撞、摔跌形成；被鉴定人***因道路交通事故致左跟骨粉碎性骨折，愈后遗留骨折畸形愈合，左侧足弓结构部分破坏，评定为致残程度十级；被鉴定人***伤后误工期为240天、护理期为90天、营养期为90天。

因第三人张和平无力赔偿其他损失，原、被告就赔偿事宜协商未果，诉至本院。

对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。用人单位与其招用的已经届满退休年龄的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案原、被告形成雇员与雇主的劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动当中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告***受被告凯通公司雇佣为其刷树作业过程中被第三人张和平驾驶的农用三轮汽车撞伤，因此，原告***有权要求雇主承担赔偿责任，被告凯通公司作为雇主，应当对提供劳务的原告在其从事雇佣活动当中受到损害承担全部的赔偿责任，故原告要求被告凯通公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，其合理部分，本院予以支持。原告各项赔偿项目均应按最高院司法解释的有关规定计算。由于本次事故致原告受伤致残势必会给原告造成一定的精神痛苦，故本院根据侵权人的过错程度，侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定精神损害抚慰金为5000元。经本院审核，原告的各项合理损失为：1、医疗费43,081.13元、2、住院伙食补助费1680元（56天×30元/天）、3、护理费10,000元（56天×130元/天+34天×80元/天）、4、误工费28,800元（240天×120元/天）、5、交通费600元（酌定）、6、营养费2700元（90天×30元/天）、7、残疾赔偿金50,789.20元（29,876元×17年×10％）、8、鉴定费2500元、9.精神抚慰金（酌定）5000元，以上各项1至9项费用按100％计算，合计人民币145,150.33元，扣除第三人张和平支付原告的医疗费33,723.17元、赔偿款5000元、护理30天费用3900元，合计42,623.17元，被告还应赔偿原告各项损失人民币102,527.16元。庭审中，原告对赔偿款要求赔偿整数，本院予以准许。因原告已提供充分证据证明其仍从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬，因此，根据原告提供的收入证明，本院酌情确定其误工费为每日120元，故被告凯通公司提出，原告误工赔偿标准过高等代理意见，于法相悖，本院不予采信。原告委托诉讼代理人提出原告已提供收入证明，其误工可按每日120元计算等代理意见，于法有据，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：

被告开化县凯通公路养护工程有限公司赔偿原告***医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失计人民币102,527元。限判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2350.54元，减半收取1175.27元，由被告开化县凯通公路养护工程有限公司负担。限本判决生效后十日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　徐东海

申请执行的时间为二年二〇二〇年十一月二十四日

法官助理孙**

书记员曾航