哈尔滨红博物产经营有限责任公司、黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省***市中级人民法院

民事判决书

（2019）黑01民终6105号

上诉人（原审被告）：***红博物产经营有限责任公司，住所地***经开区南岗集中区红旗大街339号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，黑龙江思普瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鞠宏毅，黑龙江思普瑞律师事务所律师。（未出庭）

被上诉人（原审原告）：黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司，住所地***市南岗区嵩山路新苑小区8栋4门102号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，黑龙江大众律师事务所律师。

上诉人***红博物产经营有限责任公司因与被上诉人黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省***市南岗区人民法院（2018）黑0103民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***红博物产经营有限责任公司上诉请求:1、请求依法撤销***市南岗区人民法院（2018）黑0103民初3112号《民事判决书》，发回重审或依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案争议建设工程合同因被上诉人原因尚未按照合同约定程序完成工程竣工结算审计，同时涉案工程因被上诉人原因存在重大的质量安全问题。一审法院仅以鉴定机关出具的鉴定结论确认工程造价及应付价款是缺乏事实依据和法律依据的。二、一审法院审理程序严重违法，适用法律错误，明显违法裁判。原审法院不能仅仅以项目均为“黄河公园二期”等字样，以及上诉人与红博商贸城均属于工大集团下属子公司、分公司为由，就推定上诉人在受让第一份合同的权利义务中也包含了第二份协议的权利义务。一审法院的这种推断是严重违法的，是严重侵害了上诉人的合法权益。

黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司辩称，1.未完成审计是否可以索要工程款，根据第一份合同约定的工程款给付条件，工程竣工结算须发包人上报外审部门进行过程竣工结算。审计自承包人报出结算之日起，发包人在60天内进行竣工结算。审计并出具审计报告。自出具审计报告的14天内，根据审计部门确定的工程造价，发包人扣除5%***支付剩余的工程价款。根据该约定，发包人在60天内进行竣工结算审计并出具审计报告60天内未出具审计报告时间早已超过因此我们可以主张工程款，其余两份合同的约定与此类似的。2.是否有重大质量安全问题，三份合同均已通过验收合格，并已投入使用，工程质量合格，不知重大安全质量问题从何而来？3.第一份合同价款的鉴定是否缺乏事实依据和法律依据，因为第一对于第一份合同，我们红包物产以及监理公司三方于2012年10月的结算价款为19028749.59元。原审中红博物产不同意该价款，为证明该价款的准确性，我们提出了工程造价鉴定结果为18470914.65元，比结算减少了557834.54元。对此我们认可关于鉴定，我们提交了监理公司盖章认可工程内业资料施工资料并经过红博物产签字认可鉴定机构实地察看了现场，鉴定是符合程序规定的，鉴定缺乏事实依据和法律依据的提法从何而来？4.第一份合同的补充协议书，与本案是否存在关联关系。一、补充协议书的范围，原包含在2011年8月26日第一份合同，施工范围中是第一份合同的组成部分，第一步，第一份施工合同第一条约定的施工范围为关于黄河公园二期加固工程施工图纸所含内容补充协议书约定的施工范围为关于黑龙江博是建筑工程技术开发有限公司负责的黄河公园二期加固工程相关项目，原黄河公园二期加固图纸没有施工，现新增施工部分主要是在超市区新增的内容括号完了继续施工及价款确定，从此看出第一份合同的图纸包含补充协议书的施工范围，当时红博物产没有让继续施工，原价4000多万元的施工合同，由于许多工程内容没有实施，价款降低一半多不到2000万元，现在接续第一份合同图纸继续施工，因此双方签订的是第一份合同的补充协议书而不是另行签订新的施工合同。二、补充协议书签订后，双方按照履行。补充协议书是2014年6月签订的，签订完了之后补充协议书涉及工程的验收、结算、付款都是红博物产完成这些行为于2014年5月2日三方约定的补充协议书，红博物产是认可的三往来账项询证函，对补充协议书的350万元已经自认，红博物产委托的中准会计师事务所向我们邮寄的往来账项询证函认可的债务为472万元，其中包含了补充协议书的债务，否则如不包含补充协议书的350万元，则不可能达472万元，这说明红博物产对补充协议书承担责任已经自认债务数额有差异而已。

黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告黄河公园红博二期加固工程及新增部分工程、黄河公园地下红博世纪广场31-33/J-G轴处地面至地下一层扶梯支撑结构加固改造工程剩余工程款6146668.39元及利息（自原告起诉之日起至给付之日以6146668.39元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2.诉讼费用及鉴定费用由被告负担。

一审法院认定事实：2011年8月26日***工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城作为发包人与原告作为承包人签订《黄河公园红博二期加固工程建设工程施工合同》，内容为“工程名称为黄河公园红博二期加固工程，资金来源为自筹资金；工程承包范围为黄河公园红博二期加固工程施工图纸所含内容；工程质量标准为达到国家要求合格的标准；合同价款暂定为40000000元；工程竣工后，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料；工程竣工结算需发包人上报外审部门进行工程竣工结算审计；自承包人报出结算之日起计，发包人在60天内进行竣工决算审计并出具审计报告，自出具审计报告的14天内，根据审计部门确定的工程造价，发包人扣除5%***，支付剩余工程款；***在竣工验收合格后，在未付工程款中一次性扣除，在竣工验收合格期满2年后，未出现质量问题，发包人在到期后的第28天内将***无息退还给承包人”。后***工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城与原告签订《补充协议》，内容为“关于黄河公园二期加固工程相关项目（原黄河公园二期加固图纸设施现新增施工部分，主要是超市区新增的内容）继续施工及价款确定，经双方协商，达成以下共识：一、新增施工部分；1.新增钢梁板、钢梁板拆除，2.新增牛腿，3.预应力结构拆除；二、新增施工部分工程总造价定为3950000元，此价款为固定总价；工程预付款为新增施工部分价款的40%，工程竣工后5个工作日内支付至新增施工部分价款的80%，工程验收合格后，双方于5个工作日内结算，结算后5个工作日内支付至新增施工部分价款的95%，其余新增施工部分价款为5%作为***；新增施工部分的工程其余事项，双方按照原《黄河公园红博二期加固工程》约定的合同条件履行”。2014年4月10日被告作为发包人与原告作为承包人签订《建设工程施工合同》，内容为“工程名称为黄河公园地下红博世纪广场31-33/J-G轴处地面至地下一层扶梯支撑结构加固改造工程；开工日期为2014年4月10日，竣工日期为2014年5月24日；工程质量标准为达到国家要求合格的标准，合同价款为固定总价1750000元；工程形象达到80%时，支付进度结算的40%，全部工程施工完成并经验收合格后支付审计最终审定的工程造价的15%；工程竣工后，承包人向发包人递交完整的竣工结算报告及结算资料；工程竣工结算需发包人上报外审部门进行工程竣工决算审计；自出具审计报告的14天内，根据审计部门确定的工程造价，发包人扣除5%***，支付剩余工程款；***在竣工验收合格后，在未付工程款中一次性扣除，在竣工验收合格期满2年后，未出现质量问题，发包人在到期后的第28天内将***无息退还给承包人”。2014年5月2日***工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城作为原发包人，红博物产公司作为现发包人与博施建筑公司三方签订《黄河公园红博二期加固工程补充协议书》，内容为“现发包人承受原发包人一切权利义务，原发包人不再承担工程任何权利和义务，其他条款与原合同相同。”另查明，博施建筑公司认可红博物产公司已付工程款18024246.26元；红博物产公司认可上述三份合同中约定的工程均已由其进行使用。审理中，经博施建筑公司申请，本院委托至黑龙江省顺译工程项目管理有限公司对案涉2011年8月26日签订合同中约定的黄河公园红博二期加固工程进行工程造价鉴定。2018年12月20日该鉴定机构作出黑顺译〔2018〕价司鉴字03号司法鉴定意见书，鉴定意见为：由博施建筑公司施工的黄河公园红博二期加固工程工程造价为18470914.65元。博施建筑公司为此支出鉴定费221650元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，***工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城与签订的《黄河公园红博二期加固工程建设工程施工合同》和《补充协议》以及双方签订的《建设工程施工合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。因***工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城、博施建筑公司与红博物产公司三方签订的《黄河公园红博二期加固工程补充协议书》中约定“红博物产公司作为现发包人承受原发包人即***工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城一切权利义务”，故上述三份协议的签订主体应为原、红博物产公司双方，原、红博物产公司双方亦应按照协议约定履行义务。根据黑顺译〔2018〕价司鉴字03号司法鉴定意见书，由博施建筑公司施工的黄河公园红博二期加固工程工程造价为18470914.65元，《补充协议》中约定新增施工部分工程总造价定为3950000元以及2014年4月10日原、红博物产公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为固定总价1750000元，上述三个工程的总价款应为24170914.65元（计算方式为：18470914.65元+3950000元+1750000元），因***红博物产经营有限责任公司已付工程款18024246.26元，故***红博物产经营有限责任公司应给付博施建筑公司工程款6146668.39元（计算方式为：24170914.65元-18024246.26元）。根据《中华人共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，因上述工程款于博施建筑公司起诉之日即2018年2月6日起均已过质保期，故对于博施建筑公司要求***红博物产经营有限责任公司支付自起诉之日起以6146668.39元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，予以支持。博施建筑公司因进行诉讼支出鉴定费221650元，此款应由***红博物产经营有限责任公司给付博施建筑公司。关于***红博物产经营有限责任公司所述《黄河公园红博二期加固工程补充协议书》的签订时间早于《补充协议》的签订时间，***红博物产经营有限责任公司不应对该《补充协议》的工程承担给付工程款义务的主张，因《黄河公园红博二期加固工程建设工程施工合同》约定的工程承包范围为“黄河公园红博二期加固工程施工图纸所含内容”，《补充协议书》中约定“是对黄河公园红博二期加固工程相关项目（原黄河公园二期加固图纸没施工现新增施工部分）继续施工”，上述两份合同约定的工程均为黄河公园二期加固工程的组成，具有整体性，且基于建设工程本身所具有的随时新增工程的特点，《黄河公园红博二期加固工程补充协议书》对黄河公园红博二期加固工程项目发包人变更均适用于上述两份合同，故对***红博物产经营有限责任公司的该项辩称意见，一审法院不予支持。判决：一、***红博物产经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司工程款6146668.39元；二、***红博物产经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司工程款利息（计算方式：自2018年2月6日起至给付时止以本金6146668.39元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、***红博物产经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司鉴定费221650元。如果***红博物产经营有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58732元，由***红博物产经营有限责任公司负担54827元，由黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司负担3905元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，***红博物产经营有限责任公司提交了一份证据《黄河公园红博二期零星加固工程施工质量检测鉴定报告》。拟证明：博施公司施工的黄河公园红博二期零星加固工程存在质量问题。黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司质证意见为：1.我们认为该份证据不是新的证据，不符合法律对于新证据的规定。2.该份证据与之前双方的工程验收记录以及双方双方对工程价款的结算是相矛盾的，法律规定工程竣工之后应当进行验收，以判断工程是否合格。法律还规定，如不进行验收即投入使用，视为该工程合格。载有验收合格的前提下已经投入4-5年的时间，4-5年之后再说该工程质量不合格是没有任何法律依据支持的。3.该份鉴定是红博物产单方委托法院以及我们对此毫不知情没有任何法律效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***红博物产经营有限责任公司提供的证据与本案无直接关联，故不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点：一、2014年6月《补充协议书》与本案关系问题。2011年8月26日《建设工程施工合同》第一条约定的施工范围为“黄河公园红博二期加固工程施工图纸所含内容”，2014年6月《补充协议书》约定的施工范围为“关于黑龙江博施建筑工程技术开发有限公司负责的黄河公园二期加固工程相关项目（原黄河公园二期加固图纸没有施工现新增施工部分，主要是在超市区新增的内容）继续施工及价款确定。”《建设工程施工合同》约定的施工范围包含了《补充协议书》约定的施工范围，《补充协议书》是对继续施工的约定，并非对新工程项目的约定，并《补充协议书》签订后，红博公司按照《补充协议书》履行了工程的验收、结算等行为，与《黄河公园红博二期加固工程补充协议书》的约定内容一致，红博公司应履行《补充协议书》约定的支付价款义务。因红博公司关于不应对《补充协议书》承担责任的主张与事实不符，故本院不予支持。

二、工程质量是否合格问题。案涉建设工程均在竣工后由红博公司、监理公司验收合格，出具了《单位（子单位）工程施工质量竣工验收记录》，已投入使用多年，应当认定案涉建设工程质量合格。《黄河公园红博二期零星加固工程施工质量检测鉴定报告》系在本院审理期间提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，该鉴定报告不属新的证据，并与《单位（子单位）工程施工质量竣工验收记录》自相矛盾及与红博公司对工程价款结算行为不符，故本院不予采信，因红博公司关于案涉建设工程质量不合格的主张与事实不符，故本院不予支持。

三、2011年8月26日《建设工程施工合同》价款的鉴定是否具有法律效力问题。因2011年8月26日《建设工程施工合同》合同约定价款4000万元系暂定价款，红博公司与博施公司已确认价款为19,028,749.59元，但红博公司原审时又不同意，所以根据博施公司的申请，原审委托鉴定机构对工程价款予以鉴定，鉴定价款为18,470,914.65元，原审对此鉴定结果予以认定，并无错误。因红博公司关于原审对2011年8月26日《建设工程施工合同》价款鉴定意见的采信缺乏事实依据和法律依据的主张并未提出相反证据，故本院不予支持。

四、未完成审计的工程价款是否应当确认及是否应当支付问题。2011年8月26日《建设工程施工合同》第64条约定：“工程竣工结算需发包人上报外审部门进行过程竣工结算审计。自承包人报出结算之日起，发包人在60天内进行竣工结算审计并出具审计报告，自出具审计报告的14天内，根据审计部门确定的工程造价，发包人扣除5%***，支付剩余工程款。”2014年6月《补充协议书》第三条约定：“工程竣工后5个工作日内支付至新增施工部分价款的80%，工程验收合格后，双方于5个工作日内结算，结算后5个工作日内支付至新增施工部分价款的95%，其余新增施工部分价款的5%作为***。”2014年4月10日《建设工程施工合同》第64条约定：“工程竣工结算需发包人上报外审部门进行过程竣工结算审计。出具审计报告的14天内，根据审计部门确定的工程造价，发包人扣除5%***，支付剩余工程款。”案涉三份合同及补充协议虽约定工程价款需经外审确定，但红博公司在约定委托外审的时间内，没有出具审计报告，由于外审系由红博公司委托，红博公司应对没有按期出具审计报告承担责任，并2011年8月26日《建设工程施工合同》价款经鉴定确认，其余二份合同及补充协议价款均系固定总价，也经红博公司及监理公司确认，因此，原审按照案涉三份合同及补充协议确定的价款数额判决红博公司给付价款并无错误。因红博公司关于对未完成审计的工程价款不能确认及不能支付的主张无事实及法律依据，故本院不予支持。

综上所述，***红博物产经营有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54827元，由***红博物产经营有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员柳波

审判员万迎

二〇一九年九月二十四日

书记员周小倩