茂名市长达交通建设有限公司、资文军等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终1611号 上诉人（原审被告）：茂名市长达交通建设有限公司（**名市交通建设工程总公司），住所地茂名市新湖四街1号大院，统一社会信用代码：91440900194940796X。 法定代表人：***，该公司董事。 委托诉讼代理人：***，男，1991年11月19日出生，系项目实际施工承包人，住云南省安宁市。 委托诉讼代理人：**，云南励竞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：资文军，男，1966年5月20日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月15日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。 原审被告：永仁县交通运输局，住所地云南省永仁县永定镇仁民路28号，统一社会信用代码：115323270151089623。 负责人：***，该局局长。 原审被告：永仁县人民政府，住所址云南省永仁县永定镇广场路1号楼。 法定代表人：**，系永仁县人民政府县长。 委托诉讼代理人：***，云南律佑众律师事务所律师。 原审被告：永仁县重点公路建设工程项目指挥部，住所地云南省永仁县永定镇仁民路28号。 负责人：***，系永仁县重点公路建设工程项目指挥部指挥长。 原审第三人：云南万洲建设工程有限公司（***西山公路工程有限公司），住所地云南省昆明市五华区盈江路14号，统一社会信用代码：91530102216759630G。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**（系公司员工），男，1994年3月17日出生，汉族，住昆明市五华区。 委托诉讼代理人：***（系公司员工），男，1969年5月18日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 上诉人茂名市长达交通建设有限公司（以下简称茂名公司）因与被上诉人资文军、***、原审被告永仁县交通运输局、永仁县人民政府、永仁县重点公路建设工程项目指挥部（以下简称指挥部）、原审第三人云南万洲建设工程有限公司(以下简称万洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院(2022)云2327民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 茂名公司上诉请求：1.请求撤销云南省永仁县人民法院（2022）云2327民初79号民事判决书，查明案件事实后依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由资文军、***承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，认定事实错误，导致判决错误。1.上诉人与昆明西山公路工程有限公司签订的《分项工程承包合同》，按合同内容约定被上诉人需完成水稳层、沥青层、乳化沥青透层油的洒布。但在施工工程中，被上诉人并未对乳化沥青透层进行洒布，所以双方的合同并未进行结算。一审法院认定以合同价14.5元／平方米按实结算属于认定事实不清。2.被上诉人向上诉人借用的柴油费60194.6元，应当在应支付工程价款中扣除。2020年12月份开始,***在与***的微信聊天记录中多次核对柴油的费用，被上诉方的工人***与上诉方的工人**对确定的柴油费进行了签字认可。一审法院仅从字面上理解认为双方的合同约定燃料由甲方（上诉人）负责，从而认定对该柴油费用不予扣除，属于认定事实错误，双方合同第二条第二项的燃料是指沥青保温使用的粉煤、块煤。若按被上诉方的陈述，燃料指的是柴油，应当由上诉方承担，为何仅在双方合同的第二条第二款关于沥青层中使用燃料进行约定？还是水稳层、乳化沥青层的施工不需要使用柴油？双方为何要对柴油的使用量进行多次核定？故柴油费应当在应付工程款里扣除。二、一审法院遗漏基本的案件事实，导致判决错误。1.一审法院遗漏认定**为被上诉人实际施工人的基本事实。上诉人与昆明西山公路工程有限公司签订《分项工程承包合同》后，将部分工程分包给**施工，2019年7月31日，因被上诉人未支付施工人**劳务费，**带领员工到永仁县交通局要求交通局出面解决，在工作人员现场电话确认的情况下，上诉方***向**指定账户**前支付50000元款项后，**才带领员工离开交通局。2021年9月29日，***在与***的微信聊天记录中显示（对账明细）***自认**曾多次收到款项。2017年1月26日、2018年3月28日、2020年1月24日上诉方共向**支付劳务费124000元，该费用应当在应付工程款里扣除。2.一审法院认定***支付的费用合计510000元，遗漏了2017年2月21日***向***支付的65000的事实，该费用应当在应付工程款里扣除。双方在结算过程中，因上诉方负责人***意外死亡，导致上诉方收集证据困难。一审中，上诉人与***的妻子联系获取证据，但经其妻子多方查找未找到付款的相关证据。一审判决后通过再次与***家属沟通，才发现2017年2月21日***向***支付了65000的工程款付款凭证，该证据属于新证据。综上，请求法庭充分考虑案件的特殊性，查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 资文军、***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.柴油费双方在合同中是有约定的，由上诉人承担；2.支付给***的65000元不应在本案中扣减，***挂靠云南鑫港道路桥梁工程有限公司永仁县维新公路路面LM2标段项目部与被上诉人签订合同，后***支付65000元让被上诉人撤场，故***支付的65000元与本案无关。 原审被告永仁县交通运输局、永仁县重点公路建设工程项目指挥部未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 原审被告永仁县人民政府的意见是：1.上诉人与被上诉人之间工程款拨付情况，永仁县人民政府没有参与，以人民法院查明的案件事实为准；2.上诉人在上诉请求中未要求永仁县人民政府承担相应责任，一审判决驳回资文军、***对永仁县人民政府的诉讼请求，资文军、***没有上诉。综上，请求维持一审判决。 原审第三人云南万洲建设工程有限公司的意见是：1.万洲公司与茂名公司签订合同后，因公司经营管理人员变动，未与茂名公司履行合同，资文军、***直接与茂名公司成立合同关系，与万洲公司无关；2.万洲公司未实际参与施工及管理，未向资文军、***出借资质，也未收取资文军、***任何费用，万洲公司不存在违法分包事实；3.因资文军、***未要求万洲公司承担责任，一审也未判决万洲公司承担责任，符合法律规定。 资文军、***向一审法院起诉请求：1.请求判令茂名公司向资文军、***支付工程款618198元，并支付前述款项至付清之日止的资金占用费83302.18元（自2018年8月31日起至款项付清之日止，按每年3.85%的资金占用费，暂计算至起诉之日），以上合计金额：701500.18元；2.请求依法判令永仁县交通运输局在未付工程款范围内对茂名公司应支付的款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费由茂名公司、永仁县交通运输局共同承担。在诉讼过程中，资文军、***增加诉讼请求：增加第一项诉讼请求：变更面积125337.35平方米乘以14.5元，欠付工程款总额从原来的618198元增加到631441.57元，资金占用费变为70058.43元。第二项诉讼请求承担主体变更为永仁县交通运输局、永仁县人民政府、永仁县重点公路建设工程项目指挥部对茂名公司应支付的款项承担连带责任。 一审法院认定事实：茂名公司原名为茂名市交通建设工程总公司。第三人万洲公司原名昆明西山公路工程有限公司(以下简称西山公司）2015年6月21日，资文军、***借用第三人万洲公司（原西山公司）资质，代表西山公司（为乙方）与茂名公司永仁县维新公路路面LM1标段项目经理部（为甲方）的代表人***、***签订《分项工程承包合同》，约定：工程地点永仁县维的水库至新村。工程内容(约126819平米，水稳层、透层、沥青面层、具体以实际发生量计)。水稳层：甲方负责无偿提供场地、水、电、石料及材料，将合格的成品运至工地及成形式后养护。乙方负责水稳机的安装、拌合、铺筑及碾压成型。沥青层：甲方无偿提供场地、水、电、燃料、沥青及所需材料到场。乙方负责采用连续式拌合机安装，拌合成合格材料，由己方负责运到现场，乙方用机械摊铺碾压成型。乳化沥青透层由制作所需原料由甲方无偿提供，乙方负责制作运输到工地洒布。付款方式：1.甲方按14.5元/平米按实结算给乙方。此单价含水稳层、透层、沥青面层的综合单价，不包含税金。2.合同签订后10日内由乙方机械、人员进场，甲方根据业主款项支付条件，支付已完成工程量付款的80%作为进度款，尾款在工程验收合格后90日内结清。工程质量要求：满足甲方与业主签订施工合同，质量要求：由于非材料原因造成的工程质量问题由乙方承担。其他约定：施工前的标实验资料由乙方提供，乙方须按施工规范，听从甲方指挥，保质、保量完成工程，文明施工，安全施工，乙方施工工序的安全由乙方自理。未尽事宜双方协商解决。2016年7月27日，***、***代表茂名公司永仁县维新公路路面LM1标段项目经理部（为甲方）与资文军代表的西山公司（为乙方）签订《补充协议》，内容：关于永仁县维新公路路面LM1标段原合同签订的沥青拌合采用连续式拌合机拌沥青，现变更采用1200型沥青拌合楼拌合，经双方协商在现原合同价基础上额外追加人民币贰拾柒万元给乙方做为拌合楼安装，搬迁及拌合差价，原合同单位不变。此协议和原合同有同等法律效力，签字后生效。***、***、资文军在《补充协议》上签字，但《补充协议》未加盖茂名公司、西山公司印章。之后，资文军、***按照《分项工程承包合同》《补充协议》的约定履行了相应合同义务。资文军、***自认茂名公司已付工程价款为1455950元(其中***支付945950元、***支付510000元)。另查明，2014年2月18日，永仁县人民政颁发永政通[2014]8号《永仁县人民政府关于成立永仁县重点公路建设工程领导机关构的通知》，通知告知各乡镇人民政府、县级各部门，永仁县人民政府决定成立永仁县重点公路建设工程领导小组，领导小组下设工程项目指挥部（即永仁县重点公路建设工程项目指挥部）。2014年7月4日，指挥部向茂名公司发出《中标通知书》，通知茂名公司被确定为永仁县维的水库至新村公路路面工程施工招标第LM1标段的中标人。2014年7月17日，指挥部（发包人）与茂名公司（承包人）签订《合同协议书》，协议书约定中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件与协议书一起构成合同文件；签约合同价：17824092元;合同形式为书面形式；计划开工日期2014年9月1日，计划竣工日期2015年5月31日，工期280日；承包人项目经理***；工程质量符合标段工程交工验收的质量评定为一次性验收合格；竣工验收质量评定为优良标准。承包人承诺按合同约定承担工程的施工、竣工交付及缺陷修复等。案涉工程于2015年4月1日开工建设，2016年12月28日完工。2018年7月25日，永仁县维的水库至新村公路路面工程施工招标第LM1标段经验收合格，公路工程交工验收报告、公路工程交工验收证书均显示路面工程：水泥稳定碎石基层(厚25厘米)125337.35平方米，级配碎石度基层125337.35平方米，透层（乳化沥青）125337.35平方米，密级配沥青混凝土混合料（AC-13）125337.35平方米，半开级配沥青碎石混合料(AM-20)125337.35平方米。2020年12月25日，永仁县审计局出具案涉工程结算审计报告，审定案涉（即LM1标）工程审计审定结算价款为18562272.47元，扣除指挥部已支付的17620000元，未付部分为942272.47元。现***、资文军、茂名公司均确认***、资文军的实际施工面积为125337.35平方米。 一审法院认为：双方当事人争议的焦点：1.茂名公司还应向资文军、***支付工程价款的具体金额；茂名公司是否应当支付资文军、***资金占用费；2.永仁县交通运输局、永仁县人民政府、指挥部对茂名公司应付的工程价款是否应当承担连带支付责任。针对争议的焦点1，一审法院认为，因资文军、***与茂名公司签订、履行合同在民法典施行前，故应适用当时的法律。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，资文军、***借用第三人万洲公司（原西山公司）的资质与茂名公司签订《分项工程承包合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日公布，自2005年1月1日起施行）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建设工程施工合同无效。因上述合同存在违法分包的情况，故《分项工程承包合同》及《补充协议》属无效合同。资文军、***所做的涉案工程，已经发包方验收合格并投入使用，茂名公司应当按照合同的约定支付工程价款，资文军、***主张按发包方验收的面积作为其实际施工面积，有证据证明，且茂名公司也认可，故资文军、***以125337.35平方米计算其实际施工的工程量的意见，一审法院依法予以确认，因资文军、***与茂名公司已在《分项工程承包合同》及《补充协议》中约定合同单价以14.5元／平方米计算工程价款，也约定追加27万元工程款，同时在《补充协议》中特别约定原合同单价不变，故应当认定***、资文军工程价款为125337.35平方米×14.5元／平方米＋270000元＝2087391.57元。茂名公司提出的合同单价经双方协商已变更为13.7元／平方米（14.5元／平方米-0.8元／平方米）的主张，无证据证明，一审法院依法不予采纳。茂名公司无证据证明茂名公司的***代***、资文军支付5万元工资，也无证据证明***支付给**的30元系向资文军、***支付工程款，对茂名公司主张的已付资文军、***1921664.60元工程款的辩解，因无其他证据佐证，一审法院依法不予采纳。现资文军、***自认收到茂名公司工程款1455950元，故茂名公司还应支付资文军、***的工程款为631441.57元（2087391.57元-1455950元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日公布，自2005年1月1日起施行）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因资文军、***与茂名公司签订的《分项工程承包合同》中明确约定尾款在工程验收合格后90日内一次结清，而涉案工程于2018年7月25日经验收合格，故茂名公司应付尾款的时间截止为2018年10月24日，茂名公司未按合同约定支付工程款系违约，资文军、***主张以年利率3.85%计算资金占用费损失的法律依据，资文军、***要求茂名公司支付资金占用费70058.43元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。针对争议的焦点2,一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日公布，自2005年1月1日起施行）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实施施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条解释只规范转包和违法分包关系，是为保护农民工等建筑工人的利益而突破合同相性原则，该条解释未明确规定借用资质的实施施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，指挥部是发包人，茂名公司是承包人，第三人万洲公司是违法分包人，资文军、***是第三人万洲公司分包工程的实际施工人，资文军、***明知自己无资质，却借用第三人万洲公司与茂名公司签订《分项工程承包合同》《补充协议》，资文军、***不是法律规定的指挥部应承担法律责任的实际施工人，故不能认定指挥部对茂名公司欠付资文军、***的工程欠款承担法律责任。指挥部是永仁县人民政府所设立的临时机构，代表永仁县人民政府实施相应职责，其实施的行为所产生的法律后果应由设立人永仁县人民政府承担，因指挥部不是《分项工程承包合同》及《补充协议》的合同相对人，资文军、***无权要求永仁县人民政府在欠付工程款范围内对其承担法律责任。永仁县重点工程项目指挥部办公室虽设在永仁县交通局，但永仁县交通运输局不是《分项工程承包合同》及《补充协议》的合同相对人，资文军、***要求永仁县交通运输局对茂名公司欠付的工程款承担法律责任的主张，无法律依据。综上，资文军、***要求永仁县交通运输局、永仁县人民政府、指挥部在未付工程款范围内对茂名公司应支付的款项承担连带支付责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，对资文军、***的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。现根据《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行）第七条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日公布，自2005年1月1日起施行）第一条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、由茂名市长达交通建设有限公司于判决生效后十五日内支付资文军、***631441.57元，并支付资金占用费70058.4元，合计701500元；二、驳回资文军、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10816元，由茂名市长达交通建设有限公司负担。 二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，茂名公司对一审判决认定“资文军、***自认茂名公司已付工程价款为1455950元（其中***支付945950元、***支付510000元）”有异议，认为***支付的工程款是575000元；认为遗漏认定：1.因资文军、***未对沥青层进行洒布，导致工程合同并未进行结算；2.柴油费没有在应付工程款当中进行扣除；3.茂名公司已代资文军、***向实际施工人**支付工程款184000元，支付款项应当在应付工程款中扣除。资文军、***、永仁县人民政府、万洲公司对一审判决认定事实无异议。 本院二审期间，茂名公司提交证据：1.照片，欲证明是茂名公司自己找工人完成乳化沥青透层的洒布；2.微信聊天记录、柴油对账单，欲证明2020年12月份开始，***与茂名公司工地负责人***的微信聊天记录中多次核对柴油的费用，上诉方的工人***与上诉方的工人**对确定的柴油费进行了签字认可，认可金额为57677.48元；3.分项工程承包合同、补充协议、沥青拌合站加工协议，欲证明上诉人与被上诉人签订的《分项工程承包合同》，合同内容包括乳化沥青透层的洒布，该合同第二条第二款规定的燃油并非柴油，而是燃烧用的煤渣。案涉工程沥青拌合分包给了**；4.网上银行电子回单，欲证明因二被上诉人未及时支付**工程款，导致**的工人闹事，茂名公司合计支付**184000元，应在工程款中扣减。***支付资文军、***工程款575000元，其中的65000元应在尚欠工程款中扣除。申请证人**出庭作证，欲证明沥青洒布是由茂名公司找的工人施工的。申请证人**出庭作证，欲证明茂名公司已代资文军、***向**支付工程款。资文军、***提交云南鑫港道路桥梁工程有限公司永仁县维新公路路面ＬＭ2标段项目部与昆明西山公路工程有限公司签订的《分项工程承包合同》，欲证明***挂靠云南鑫港道路桥梁工程有限公司与被上诉人签订ＬＭ2标段合同，后***支付65000元让被上诉人撤场。针对茂名公司的异议和提交证据的证明目的，还有资文军、***提交证据的证明目的，本院审查后认为，双方只是针对工程款的支付金额有异议，对于茂名公司还应支付资文军、***多少工程款的问题，本院结合其他证据在争议焦点中予以综合评判。对于茂名公司代资文军、***向**支付工程款的问题，出庭证人**当庭证实有100000元款项是***应当支付给**的款项，由***直接支付给**。对于该100000元款项，资文军、***认可是茂名公司代他们支付给**的，同意在本案尚欠工程款中扣减。本院确认茂名公司已付工程价款为1555950元。本院对双方无异议的一审判决认定事实部分予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.本案的工程单价是多少？2.60194.6元的柴油费由谁承担？3.2017年2月21日***向***支付的65000元是否在尚欠工程款中扣减？ 一、关于本案的工程单价是多少的问题。 本院认为：茂名公司提出的合同单价经双方协商已由合同中约定的单价14.5元/平方米变更为13.7元/平方米，但对该主张茂名公司不能提交证据证实，认为双方是口头达成协议，资文军、***否认对工程单价进行过变更。资文军、***与茂名公司已在《分项工程承包合同》约定合同单价以14.5元/平方米计算工程价款，并且在2016年7月27日的《补充协议》中特别约定原合同单价不变，故应认定按合同约定的单价14.5元/平方米计算工程价款。 二、关于60194.6元的柴油费由谁承担的问题。 本院认为，茂名公司认为合同中没有约定柴油费由茂名公司承担，而资文军、***实际使用了柴油，而且在微信中对柴油价款进行了核对，应当由资文军、***承担60194.6元的柴油费。根据《分项工程承包合同》约定，甲方即茂名公司负责无偿提供所需材料，乙方即资文军、***负责施工，茂名公司对施工过程中使用的柴油应由其无偿提供给资文军、***，要求资文军、***承担柴油费的请求不成立。 三、关于2017年2月21日***向***支付的65000元是否在尚欠工程款中扣减的问题。 本院认为：茂名公司提交的网上银行电子回单能证实2017年2月21日，***向***转账65000元，对于该65000元转账，资文军、***已说明是***挂靠云南鑫港道路桥梁工程有限公司与被上诉人签订LM2标段合同，后***支付65000元让被上诉人撤场，并提交《分项工程承包合同》证明***将LM2标段合同分包给被上诉人。茂名公司提交的网上银行电子回单上已注***油路2标支出，与资文军、***的辩解相印证，故***支付的65000元与本案无关，不应在本案中扣减。 综上，资文军、***认可并同意在本案中扣减茂名公司代资文军、***支付给**的100000元工程款，故茂名公司还应支付资文军、***的工程款为531441.57元（2087391.57元-1555950元）。相应的资金占用费从2018年10月24日起，以531441.57元为基数按年利率3.85%支付至2022年1月25日止为63063元（531441.57元×3.85%÷365天×1125天），其余请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省永仁县人民法院(2022)云2327民初79号民事判决； 二、由茂名市长达交通建设有限公司于判决生效后十五日内支付资文军、***工程款531441.57元，并支付资金占用费63063元； 三、驳回资文军、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10816元，由茂名市长达交通建设有限公司负担；二审案件受理费10816元，由茂名公司负担5408元，由资文军、***负担5408元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月二十三日 书记员　　***